Eneas Romero de Vasconcelo

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O princípio constitucional da prioridade absoluta da Criança e do Adolescente

In Estudo de casos, STF on 14 de janeiro de 2009 at 1:17 pm

 

Uma das grandes novidades da Constituição Federal de 1988 foi a introdução do principio da prioridade absoluta dos direitos das Crianças e dos Adolescentes previstos pelo art. 227 da Constituição:

 

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (sublinhei).

Na Constituição Cidadã, como a denominou Ulisses Guimarães, nenhum outro grupo social recebeu proteção tão abrangente, visto que além de impor dever de proteção pela família, pela sociedade e pelo Estado aos direitos fundamentais da criança e adolescente (vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar e comunitária, a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão) que serão protegidos com prioridade absoluta, nos termos do dispositivo constitucional.

 

O próprio rol de direitos fundamentais previstos pelo caput do art. 227 já denunciam uma ênfase maior na defesa das crianças e dos adolescentes na medida em os direitos previstos neste dispositivo já estavam previstos em outras partes da Constituição.

 

De modo que ainda que não houvesse norma prevendo o direito à vida e à liberdade da criança e do adolescente haveria a proteção em razão do rol de direitos e garantias individuais do art. 5º.

 

Destacando mais uma vez a proteção especial que gozam as pessoas menores de 18 anos o art. 227 faz questão de enfatizar que crianças e adolescentes tem direito à educação e à profissionalização, à dignidade e ao respeito, ao lazer e á cultura, à saúde e à alimentação.

 

Além de destacar a importância dos direitos fundamentais da Criança e do Adolescente em espécie, enquanto grupo que goza de especial proteção, a Constituição previu que os direitos fundamentais da criança e do adolescente terão prioridade absoluta.

 

Nenhum outro grupo, ou pessoa, recebeu uma proteção tão enfática e somente no âmbito da legislação infra-constitucional é que os idosos foram beneficiados com a previsão de prioridade absoluta[1] e de proteção integral, embora com previsão em lei ordinária o que torna esta proteção normativa menos abrangente por não dispor de nível constitucional.

 

A amplitude da proteção constitucional do direito da criança e do adolescente, notadamente com a instituição da norma que prevê a sua prioridade absoluta, trás em seu bojo vários desafios à teoria e à prática constitucional brasileira.

 

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que criou um sistema nacional de garantia de direitos da Criança e do Adolescente acompanhada de uma política nacional, os desafios trazidos pela doutrina da proteção integral e pelo princípio da prioridade absoluta se ampliaram, especialmente com a previsão do seu art. 4º que pretendia conformar este princípio constitucional, in verbis:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

A primazia no recebimento de proteção e socorro em quaisquer circunstâncias e de precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública já era uma prática consuetudinária amplamente empregada pelo menos em relação as crianças de colo e sua ampliação pode ser reconhecida sem grande perplexidade.

A preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude, contudo, levante questões jurídicas de grande complexidade que desafiam o significado da separação de poderes no Estado Democrático de Direito.

 

É que, com o advento do princípio da prioridade absoluta e da proteção integral, e a previsão de preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas com destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude o que era uma decisão política de acordo com as prioridades de cada governante tornou-se uma norma jurídica de observação cogente pelos agentes do Estado.

 

Deste modo, o princípio da prioridade absoluta estabelece que os direitos das Crianças e dos Adolescentes devem ser protegidos em primeiro lugar em relação a qualquer outro grupo social, inclusive com a possibilidade de tutelar judicial de seus direitos fundamentais.

 

A própria referência constitucional é tão enfática a ponto de ser quase reduntante: prioridade + absoluta. Não bastou que o direito da Criança e do Adolescente fosse prioritário a Assembléia Constituinte entendeu que deveria conferir prioridade absoluta.

 

O Judiciário, atento ao disposto no art. 227, conformado pelo art. 4º do ECA, tem reconhecido esta prioridade determinando intervenção judicial sempre que instado em ações individuais e coletivas quando havia omissão do ente federativo responsável, conforme decisões dos mais variados Tribunais de Justiça do país.

 

A prioridade da Infância e da Juventude vem encontrando ressonância, também, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que vem aplicando este princípio, inclusive com a condenação dos entes federativos em obrigação de fazer, inclusive rechaçando, nesta situação, a tese de que haveria quebra da harmonia entre os poderes, in verbis:

“EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –

ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.

1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza

que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.

2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de

política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos

Direitos da Criança e do Adolescente.

3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de

atender a propostas políticas certas e determinadas.

4. Recurso especial provido.” (STJ, 2ª Turma, RECURSO ESPECIAL Nº 493.811 – SP, 2002/0169619-5, relatora Ministra Eliana Calmom)

DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7ºE 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICOS. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL. ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.

12. O direito do menor à absoluta Prioridade na garantia de sua saúde, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através de sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, ~e o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana.” (STJ, RESP 577836/SC – Rel. Min. Luiz Fux – j. 21/10/04).

O Supremo Tribunal Federal, decidindo uma suspensão de segurança, também reconheceu que a prioridade absoluta do direito da criança e do adolescente abrange a possibilidade de intervenção judicial e condenação do ente federativo quando houver omissão do dever de proteção prioritários dos Direitos da Criança e do Adolescente, conforme reconheceu o Presidente do Supremo Tribunal Federal, na decisão do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, in verbis:

“Não há dúvida quanto à possibilidade jurídica de

determinação judicial para o Poder Executivo concretizar

políticas públicas constitucionalmente definidas, como no

presente caso, em que o comando constitucional exige, com

absoluta prioridade, a proteção dos direitos das crianças e

dos adolescentes, claramente definida no Estatuto da

Criança e do Adolescente. Assim também já decidiu o

Superior Tribunal de Justiça (STJ-Resp 630.765/SP, 1ª

Turma, relator Luiz Fux, DJ 12.09.2005).

No presente caso, vislumbra-se possível proteção

insuficiente dos direitos da criança e do adolescente pelo

Estado, que deve ser coibida, conforme já destacado. O

Poder Judiciário não está a criar políticas públicas, nem

usurpa a iniciativa do Poder Executivo.

(…)

 

Não há violação ao princípio da separação dos

Poderes quando o Poder Judiciário determina ao Poder

Executivo estadual o cumprimento do dever constitucional

específico de proteção adequada dos adolescentes

infratores, em unidade especializada, pois a determinação é

da própria Constituição, em razão da condição peculiar de

pessoa em desenvolvimento (art. 227, §1º, V, CF/88).

A proibição da proteção insuficiente exige do

Estado a proibição de inércia e omissão na proteção aos

adolescentes infratores, com primazia, com preferencial

formulação e execução de políticas públicas de valores que

a própria Constituição define como de absoluta prioridade.

Essa política prioritária e constitucionalmente

definida deve ser levada em conta pelas previsões

orçamentárias, como forma de aproximar a atuação

administrativa e legislativa (Annäherungstheorie) às

determinações constitucionais que concretizam o direito

fundamental de proteção da criança e do adolescente.” (Supremo Tribunal Federal, Ministro Presidente, Gilmar Ferreira Mendes, SUSPENSÃO DE LIMINAR 235-0 TOCANTINS)

 

No caso da intervenção judicial nas políticas públicas na área da Infância e da Juventude o Judiciário, inclusive o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, vem reconhecendo que não se trata de quebra da harmonia ou da separação dos poderes.

 

A auto-compreensão do Judiciário sobre este tema e os desafios que lança à teoria constitucional merecem uma reflexão acadêmica mais aprofundada, o que farei em outro texto.


[1] O Estatuto do Idoso dispõe: “Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.”

 

O caso das algemas

In Direitos Humanos Fundamentais, Estudo de casos, Garantais processuais, STF on 11 de janeiro de 2009 at 1:29 pm

Na mesma semana em que o Supremo Tribunal Federal (STF) aniquilou a possibilidade de se aferir os antecedentes criminais de um candidato que concorra a eleição a cargos públicos o Tribunal decidiu que a utilização de algemas por presos é excepcional e precisa ser justificada.

Por 10×0, os juízes do STF anularam o sentença que condenou o autor de um homicídio que permanecera algemado durante o julgamento pelo Tribunal do Júri ao considerar que o uso da algemas era lesivo a sua dignidade e poderia influenciar no resultado do julgamento.

A decisão não chega a ser novidade: a Primeira Turma do STF, em 22 de agosto de 2006, no HC 89.492, já havia decididio que: “O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.”

Antes o STF, através da 2a Turma, já havia decidido, no julgamento do HC 71195-SP, relator Francisco Rezek, que: “UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS NO JULGAMENTO. MEDIDA JUSTIFICADA. I – No concurso material de crimes considera-se, para efeito de protesto por novo júri, cada uma das penas e não sua soma. II – O uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes. Habeas corpus indeferido.”

O que apenas ratificou a jurisprudência que vem desde a época da ditatuda, pois, conforme decidido pelo STF, no HC 54645, de 1978, relator Cordeiro Guerra: NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O USO DE ALGEMAS POR PARTE DO ACUSADO, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, SE NECESSARIO A ORDEM DOS TRABALHOS E A SEGURANÇA TESTEMUNHAS E COMO MEIO DE PREVENIR A FUGA DO PRESO.”

Mas agora é para valer: o STF editou uma súmula vinculante estabelecendo que: ‘“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”

Ao exigir que a necessidade de algemar os presos precise ser justificada por escrito, o Supremo Tribunal Federal parece mirar no alvo errado. É evidente que o uso abusivo das algemas deve ser evitado e é recomendável e razoável que somente ocorra “em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”. Embora o uso de algemas por pessoas presas não deva ser considerado tão excepcional assim, pois, afinal, a pessoa está presa por alguma razão: se 20 % dos presos vierem a ser alegamdos por imperiosa necessidade não se pode falar propriamente em uma exceção.

Mas o maior o problema é saber quando algemar: quem fica com a bronca é a polícia. E se o cara, com apenas 1 (um) processo por homicídio, como no caso julgado pelo STF, digamos, resolver reagir: o juiz e o policial devem assumir o risco e liberar as algemas sob pena de nulidade da prisão ou do ato processual e responsabilização civil, criminal e administrativa?

Quem conhece a criminalidade brasileira de perto sabe o quanto vai ser difícil e perigoso manter esta decisão: eu mesmo já fiz um Júri de um preso sem algema que durante o julgamento escondia uma navalha dentro da sandália. A juíza do caso anulado, filha do juiz-MInistro Peluso, parecia não se sentir segura para julgar um homicida sem algemas: o STF disse que bastava convocar mais policiais, mas quem trabalha nos rincões do Brasil bem sabe que não é tão fácil assim.

A Constituição não autoriza que um preso possa ser humilhado, pois a própria prisão já é uma medida de constrição extrema e mais do que suficiente: tanto que a grande maioria dos juízes já ouvia a maioria dos presos sem algemá-los, embora eles costumassem ser conduzidos ao fórum algemados. Era necessário? Difícil dizer…

O risco da nova decisão do STF é que ela vai transferir todo ônus para a polícia e para os juízes de primeiro grau, especialmente os que atuam na ‘clínica geral’ da criminalidade: quando se pode saber que um simples autor de um furto, roubo ou de um homicídio nutre um ódio assassino pela autoridade ou por terceiro ou uma vontade irresistível de fugir. Difícil saber, exceto se o ‘bandido’ estiver na lista dos magnatas da criminalidade política ou finaneira. A decisão, portanto, parece que vai ser para banqueiro ver.

Para quem acha que o STF acertou o alvo certo coloquei uma foto do C.E.O. (Presidente) da Enron (a gigante bilionária falida do setor de energia) preso e algemado; quem preferir celebridades, a foto de Michael Jackson falar por si: http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/3227346.stm

Nos EUA, o Judiciário não parece preocupado com o abusivo uso de algemas pela polícia contra grandes figurões e uma pessoa pobre injustamente algemada até tentou indenização do Estado pelo uso desnecessário de algemas: perdeu na Suprema Corte (Caso Muehler v. Mena, em 2005, http://www.oyez.org/cases/2000-2009/2004/2004_03_1423/). Será que isso significa que o nosso Judiciário está mais preocupado com a cidadania que o deles?

Temo que não: no Brasil a responsabilização ainda incipiente de agentes públicos e privados parece ainda engatinhar e um empurrãozinho do Supremo só viria a ajudar, mas parece que neste caso o STF está mais preocupado em manter Daniel Dantas, Celso Pitas e Cia. Ltda. sem algemas do que em impedí-los de ser candidatos.

No Brasil, até hoje não foram as ações contra os corruptos milionários que colocaram a democracia em risco.

 P.S.: Este texto já havia sido postado em agosto de 2008 no blog que tenho sobre assuntos diversos: www.eneasromero.blogspot.com

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