Eneas Romero de Vasconcelo

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Direitos fundamentais absolutos?

In Dignidade da pessoa humana, Dignidade em Kant, Direitos Humanos Fundamentais, Filosofia do Direito, Sem categoria on 13 de janeiro de 2009 at 9:37 pm

Uma das idéias mais divulgadas sobre direitos fundamentais é de que não há direitos absolutos: todos os direitos são relativos e podem ser objeto de ponderação. A compreensão normativa e filosófica do princípio da dignidade da pessoa humana, contudo, rompe com esta relativização do ser humano que o modelo do Estado Democrático de Direito impõe que seja reconhecido como igualmente digno.

O princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento do Estado Democrático de Direito e o Brasil, pelo menos idealmente, de acordo com a previsão constitucional, é um Estado Democrático de Direito.
 
De fato, no Brasil a opção por uma leitura radicalmente democrática dos direitos fundamentais, amparada no paradigma do Estado Democrático de Direito, é uma opção normativa da própria Constituição de 1998 (art. 1º caput da CF/88), que, seguindo a tradição jurídica ocidental desenvolvida com especial ênfase na segunda metade do século XX, tem como princípio fundante a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I da CF/88).[1]
 
Depois dos horrores do holocausto, a Constituição de Bonn, ampliando a previsão da Constituição de Weimar, erigiu ao nível constitucional o princípio da dignidade da pessoa humana, no que foi seguida por diversos outros Estados originários de experiência autoritários, como o Brasil.
 
Inicialmente, a importância da dignidade da pessoa humana no Estado Democrático de Direito não foi devidamente enfatizada pela doutrina e pela jurisprudência devido a sua grande abstração, o que levou um constitucionalista como BARROSO a negar a sua valia jurídica.[2]
 
Aos poucos, doutrina e jurisprudência passaram a reconhecer a posição de destaque da dignidade da pessoa humana e o próprio BARROSO, em prefácio à dissertação de Mestrado que versava sobre o tema, reconheceu a sua importância:
        
“O princípio da dignidade da pessoa humana ainda vive, no Brasil e no mundo, um momento de elaboração doutrinária e de busca de maior densidade jurídica. Eu próprio, em texto escrito no início da década de 90, quando algumas decisões ameaçavam a efetividade e a força normativa da Constituição, manifestei ceticismo em relação à sua utilidade na concretização dos direitos fundamentais. Foi uma manifestação datada, que representava uma reação à repetição de erros passados. A Constituição de 1988, no entanto, impôs-se como um documento normativo, dando ao princípio, hoje, uma potencialidade que não se vislumbrava há dez anos atrás. Tornou-se imprescindível, todavia, estabelecer os contornos de uma objetividade possível, que permita ao princípio transitar de sua dimensão ética e abstrata para as motivações racionais e fundamentadas das decisões judiciais.”[3]
 
De fato, o significado da dignidade da pessoa humana é de difícil apreensão. Embora seja anterior à modernidade, somente em KANT o seu significado filosófico foi plenamente desenvolvido, conferindo-lhe consistência. Com base em KANT, é possível apreender o significado jurídico hodierno da dignidade da pessoa humana, como o fez LOPES:
 
“A experiência histórica e os parâmetros delineados por Kant em sua Fundamentação da Metafísica dos Costumes indicam o conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana, que pode ser sistematizado em quatro pontos básicos: 1) a universalidade do homem como sujeito de direito e a afirmação de direitos subjetivos; 2) a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental e absoluto; 3) a dignidade da pessoa humana como um princípio em constante reconstrução; e 4) a dignidade da pessoa humana como direito à afirmação de um projeto individual.”[4]
 
 
Por ser o único princípio constitucional absoluto, a dignidade da pessoa humana precede e constitui qualquer outro direito fundamental.
 
Na Constituição brasileira, há pelos menos três direitos fundamentais que não se sujeitam a nenhuma restrição por serem uma expressão da dignidade da pessoa humana: a vedação à tortura[5], ao tratamento cruel ou degradante[6]  e à escravidão.[7]    A dignidade da pessoa humana infirma, neste aspecto, as afirmações, comuns no direito, inclusive no Supremo Tribunal Federal, de que não existem direitos absolutos, nem direitos sem possibilidade de restrição.[8]
 
Nela, revela-se o reconhecimento mútuo e recíproco entre sujeitos iguais e livres. Sujeitos iguais em dignidade e em liberdade, inclusive para estabelecerem, simetricamente, direitos e limitações recíprocas à sua liberdade:
 
“‘Dignidade humana’, como eu gostaria de demonstrar, está conectada, em um sentido moral e legal estrito, com esta relação de simetria. Não é uma propriedade, como a inteligência ou os olhos azuis, que um pode ‘possuir’ por natureza; ao invés indica o tipo de ‘inviolabilidade’ que adquire significado apenas nas relações pessoais de respeito mútuo, na relação de igualdade entre as pessoas. Eu não estou usando ‘inviolabilidade’ (‘Unantastbarkeit) como sinônimo de ‘não se poder dispor de’ (‘Unverfügbarkeit) porque a resposta pós-metafísica à questão de como nos podemos lhe dar com a vida humana pré-personal não deve ser comprada ao preço de uma definição reducionista da humanidade e da moralidade.”[9]
 
No paradigma do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana revela a necessidade de construção de uma ordem jurídica assentada sobre a necessidade de proteção da pessoa humana.[10] Portanto, uma ponderação de valores (que equipare princípios constitucionais a valores e renegue o seu caráter deontológico) desafia riscos exagerados à dignidade da pessoa humana, que pode ser sacrificada para a proteção de bens juridicamente protegidos.”[11]
 
O próprio ALEYX reconhece que a ponderação entre direitos individuais e bens coletivos em detrimento dos direitos fundamentais acarreta grandes riscos, o que torna necessária a maior proteção prima facie dos direitos individuais.[12]
 
Em todos os casos, o princípio da dignidade da pessoa humana precisa ser preservado, pois “a dignidade da pessoa humana por ser essencialmente um valor absoluto não pode ser objeto de relativização ou ponderação. A dignidade da pessoa humana define um núcleo intocável de direitos e é a partir desse núcleo que os princípios e direitos fundamentais se definem e podem ser ponderados. Apreciar, valorar ou relativizar é tirar todo o sentido da dignidade da pessoa, colocando em risco a própria existência do princípio. A dignidade humana não pode ser reduzida, mas sim afirmada, devendo ser o marco inicial e referência central na ponderação e mensuração de todos os outros valores.”[13]
 
A aceitação de restrições sem referência, ainda que mediata a direitos fundamentais, quando ampara na proteção de bens juridicamente protegidos, associada a uma análise econômica, em que até o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser relativizada, como ocorre na teoria de ALEXY, põe em risco os direitos fundamentais e o sistema de direitos, já que o Tribunal Constitucional poderá considerar constitucional qualquer restrição desde que fundada em uma ponderação.[14]
 
O problema é que a dignidade não pode ser ponderada pois todo ser humano é igualmente digno e por isto nenhum ser humano pode ser tratado como um objeto e torturado, submetido à escravidão ou à tratamento degradante ou cruel.
 
Se o princípio da dignidade da pessoa humana não for compreendido como um pressuposto fundante dos outros direitos fundamentais o ser humano poderia ser reduzido com um objeto que serviria para outros fins, discurso que tornaria possível a aceitação da tortura (desde que outro direito fundamental mais relevante estivesse em jogo), as penas cruéis, o banimento e até a escravidão.
 
No Supremo Tribunal Federal Brasileiro, a partir da Constituição de 1988 as referências aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade tem tornado-se referências freqüentes nas suas decisões, sendo protegida pela Corte a dignidade de toda pessoa humana.
 
Uma leitura da Constituição comprometida com o Estado Democrático de Direito exige que seja reconhecido o verdadeiro papel da Dignidade da pessoa humana como princípio constitucional absoluta.
 
O caráter absoluto da dignidade decorre do reconhecimento do homem como destinatário absoluto do direito no Estado Constitucional Democrático: o reconhecimento da dignidade do homem é absoluto e ele não pode em nenhuma situação ser relativizado.
 
Sem dignidade da pessoa humana não há Estado Democrático de Direito e isto vale para toda pessoa: terrorista, bandido ou mocinho.
 
Ao ser relativizar (e ponderar) a dignidade quem corre o risco de ser relativizado é o próprio homem, mas no modelo do Estado Democrático de Direito, como é o Estado brasileiro a dignidade é norma constitucional é, como o próprio nome está a dizer, uma norma constitucional, que, por sua própria natureza, possui observância obrigatória, cogente.
 
Cumprir qualquer norma constitucional, tanto os princípios como as regras, como defende o autor que criou esta distinção, RONALD DWORKIN, não é uma questão de preferência. O aplicador do princípio ou da regra constitucional, como defende JÜRGEN HABERMAS, não tem a opção entre cumprir ou não cumprir a norma, ou de escolher qual norma seria mais conveniente cumprir, de acordo com sua preferência valorativa, ao contrário do que defende ROBERT ALEXY.
 
No Estado Democrãtico de Direito, nós podemos não gostar de alguém e reconhecer que determinado ato é abominável, mas, por pior que possa ser o juízo individual ou social sobre outra pessoa, ela deve ser reconhecida como igualmente digna. E se não reconhecermos que a dignidade da pessoa humana é um princípio absoluto, cedo ou tarde, vamos ter que lidar com a vergonha de ter reconhecido que uma pessoa é menos digna.

[1]              “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana;”

[2]     Para uma interessante crítica desta postura doutrinária ver: LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 193-194.

[3]              A observação de LUÍS ROBERTO BARROSO foi feita no prefácio à obra de BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, s/ p.

[4]              LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 212.

[5]     O art. 5º, II dispõe: “II – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”

[6] O art. 5º, XLVII dispõe: “XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;”

[7]     O art. 5º, XLVII dispõe: “XLVII – não haverá penas: c) de trabalhos forçados.”

[8]     “Por isso, em decorrência da dignidade da pessoa humana, o homem como sujeito define um núcleo de direitos intocáveis e, por isso, absolutos. Ser sujeito de direitos é, de tal forma, criar uma esfera intangível.
                Da mesma forma, todos os direitos que não estejam nesse núcleo indisponível são relativos. Basta ver que todos os outros direitos que não estejam em tal conjunto ligados à dignidade da pessoa humana serão definidos e relativizados por esse núcleo absoluto. Em outras palavras, todos os direitos são relativos, porque absolutas são as pessoas humanas como sujeitos de direito em sua dignidade.” LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 206.

[9]     No original “The community of moral being creating their own laws refers, in the language of rights and duties, to all matters in need of normativa regulation; but only the members os this community place one another under moral obligations and expect one another to conform to norms in their behavior. Animals benefit for ther own sake from the moral duties which we are held to respect in our dealings with sentient creatures. Nevertheless, they do not belong to the universe of members who address intersujectively accepted rules and orders to one another. ‘Human dignity’ as I would like to show, is in a strict moral and legal sense connected with this relationship symmetry. It is not a property like intelligence or blue eyes, that one might ‘possess’by nature; it rather indicates the kind of  ‘inviolability’ which comes to have a significance only in interpersonal relations of mutual respect, in the egalitarian dealings among persons. I am not using ‘inviolability’ (Unantasbakeit’) as synonym for ‘not to be disposed over’ (‘Unverfürbarkeit’), because a postmetaphysical response to the question of how we should deal with perpersonal human life must not be bought at the price of a reductionist definition of humanity and of morality.” HABERMAS, Jürgen. The future of human nature, p. 33.

[10]   QUEIROZ afirma que o Bundesverfassungsgeriht, estabelece uma escala de valores entre dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos e direitos fundamentais em geral. QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional, p. 234.

[11]   HABERMAS, Jürgen. Apêndice a Facticidade e validação. In: A inclusão do outro – estudos de teoria política, p. 356
[12]   ALEXY, Robert. Jürgen Habermas’s Theory of Legal Discourse. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 230. No original: “The danger of an undue restriction of individual rights in favor of collective goods does, indeed, exist. However, it should not be banned by a generalized priority of the deontological over the teleological – which in law is ambiguous and cannot be strictly kept anyway – but rather by substationally justified definitive and prima facie priorities of individual rights over collective goods. Anythingelse could only be valid if there were better solutions to the problem of the collision of principles. According to Habermas, the concept of the application discourse, which is ruled by the idea of approprriateness, is supposed to be the key to such a better solution.”

[13]            LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 207.
[14]   ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 108-109, grifei.

A tortura e o terrorismo: o grande desafio jurídico e filosófico de Obama

In Dignidade da pessoa humana, Direitos Humanos Fundamentais on 12 de janeiro de 2009 at 1:18 am

O Governo Obama nem começou e já precisa encontrar uma resposta de como lidar com um grande desafio teórico e prático: como tratar juridicamente e politicamente a tortura utilizada pelo Governo americano Federal contra os terroristas.

Não é segredo para ninguém que no Governo Bush, desde já cotado para ser o pior da história, a tortura foi autorizada e até incentivada com a permissão jurídica para que o afogamento simulado seja utilizado contra presos acusados ou suspeitos de terrorismo. O negócio é bem simples: coloca-se um capuz escuro no preso algemado enquanto um carrasco joga água em seu rosto: a sensação da pessoa é de iminência da morte por afogamento. A agência de inteligência (a CIA) e as forças armadas americanas acostumaram-se com este método cruel e não vai ser nada fácil convencê-los a abandonar um sistema que pode até ser eficiente.

O Governo Obama pode adotar uma postura frontalmente contrária à tortura e proibí-la incondicionalmente e esta é a esperança que se deposita em um Governo que não cansou de repetir: yes, we can. Sim, nós podemos contruir uma ordem jurídica mais justa. O problema é que o dia à dia da política impõe escolhas difíceis e muitas vezes é mais fácil abandonar determinados princípios em favor da conveniência do momento, principalmente quando a decisão com base no princípio não seja popular e defender terrorista não é algo tão simpático depois do terrível atentado de 11 de setembro. E o mais fácil é que o novo Governo adote uma postura hipócrita: proibe-se a tortura no discurso político e jurídico sem tomar qualquer medida prática relevante contra os agentes públicos torturadores. Infelizmente, a tolerância com os torturadores é uma prática frequente em países cuja tortura ainda é encarada como meio de investigação ou de punição de bandidos.

A admissão, na teoria ou na prática, da tortura pelo novo governo americano seria um retrocesso: a tortura fazia parte do cotidiano do sistema de investigação no direito pré-moderno. Na modernidade, o surgimento dos direitos humanos, amparados no princípio da dignidade da pessoa humana, fez com a tortura passasse a ser uma prática ilícita e, em última análise, criminosa, especialmente punida quanto praticada por um agente estatal.

O direito moderno tem como pressuposto o reconhecimento de que todos ser humano deve ser tratado com igual respeito e consideração e é este princípio jurídico que garante a integridade do direito (DWORKIN).

Todos somos sujeitos igualmente livres e dignos; por sermos iguais em dignidade, independentemente da origem e do que tenhamos feito, é que devemos ser tratados com igual respeito e consideração em todas as situações.

A compreensão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que veda a tortura incondicionalmente, exige que conheçamos melhor os seus pressupostos teóricos filosóficos derivados da filosofia de Kant, que defende que todo ser humano é um fim em si mesmo.

O homem pertence ao reino dos fins que decorre de sua liberdade. A vida humana não serve a outros fins, alheios ao próprio homem: um objeto pode ter vários fins, uma cadeira serva para sentar, um alimento produzido pelo homem serve para alimentá0lo, um computador também tem uma utilidade etc. A vida humana, porém, não serve a nenhum outro fim, pois o homem é um fim em si mesmo.

Por isto, o homem não pode ser tratado como uma coisa em nenhuma situação: não podemos ser coisificados, nem tratados como objetos, pois não somos um meio ou um objeto que se destina a outros fins. Reconhecer o homem como um fim em si mesmo é admitir que todo homem é igualmente digno, mesmo um bandido e um terrorista. Nesta caso, até a própria expressão bandido ou terrorista já se traí ao evitar a utilização do nome da pessoa ou mesmo a referência do outro como um homem, sim, como um bandido, um terrosita, um meliante etc., um igual, de modo a diminuir a sua dignidade: o problema é que a dignidade não tem preço, nem medida, ela é sempre incondicional. Nenhum homem é mais ou menos digno do que outro, pois todos somos igualmente dignos.

É evidente que os direitos humanos vão ser construídos em meio as tensões que emergem das culturas particulares mas que precisará ser mediada pelo imperativo categórico de Kant (que exige que devamos agir em cada ato de modo que aquele ato possa tornar-se em regra universal da conduta humana), tendo como pressuposto a dignidade da pessoa humana.

A vedação à tortura, portanto, deve ser reconhecida como um princípio jurídico universal de todo Estado Democrático de Direito, como ocorre no Brasil, por derivar do princípio jurídico da dignidade da pessoa humana, que é um princípio incondicional e absoluto.  Negar que existam direitos absolutos é colocar em risco o significado fundante da dignidade da pessoa humana para o Estado Democrático de Direito e quem corre risco nesta situação não é só o terrorista mas o próprio Estado Democrático de Direito, solapado pela negação de seu pressuposto fundamental: o respeito aos direitos humanos.

Boumediene v. Bush: redescobrindo o significado da Constituição americana

In Direito Comparado, Direitos Humanos Fundamentais, Garantais processuais, Suprema Corte Americana on 11 de janeiro de 2009 at 1:45 pm

Não é a crise que determina o significado de uma Constituição, mas é o modo como são tratadas as questões constitucionais em momento de crise que definem se o país tem uma Constituição para valer.
Não é segredo para ninguém: os Estados Unidos da América sob a Presidência do impopular Presidente Georg W. Bush (desde já cotado entre os piores da história) estão em crise.
Todo mundo sabe que a economia dos EUA anda em crise, mas é a crise política que vem impondo os maiores desafios ao direito constitucional americano. Não é a primeira crise dos EUA, que já sofreu pelo menos três graves crises, nem será a última. Das anteriores, o povo americano saiu vitorioso e o império do direito prevaleceu e esta é uma das razões pelas quais os EUA são os EUA.
Uma cultura pulsante capaz de produzir em quantidade grande arte e conhecimento precisa de liberdade para o artista e para o cidadão. No final das contas, o Estado não tem como saber se um cidadão obscuro e tímido vai ser o novo Mailler, Poe, Capotte ou Pollock. Num ambiente sem liberdade, estes seriam cidadãos indesejados…
Por isto, sem um ambiente político livre que garanta as liberdades civis não se produz muita arte, mas para que se garantam estas liberdades precisa-se mais ainda de um sistema político e constitucional que garanta de um modo geral os direitos do cidadão…
De vez em quanto, mesmo os sistemas mais desenvolvidos e que melhor respeitam os direitos dos seus cidadãos, tem o seu sentido e a sua consistência desafiada. É o que vem acontecendo nos EUA depois do atentado de 11 de setembro de 2001: cidadãos presos sem acusação formal, sem possibilidade de recorrer a um Tribunal para garantir a sua liberdade e a legalização da tortura. Este é o triste legado de Osama Bin Laden e da administração chefiada por George W. Bush.
Mas a Suprema Corte, mesmo com a nova configuração ‘Bushiana’, que vem impondo mudanças radicais e uma guinada conservadora em sua Jurisprudência , vem dando um basta ao abusos do poder desproporcional do Executivo Federal Americano.
Primeiro, em 2004, no caso Hamdi v. Rumsfeld, o Tribunal decidiu, por 5×4, que os Estados Unidos tinham autoridade para capturar e deter pessoas durante o conflito no Afeganistão que se submeteriam a um devido processo legal mitigado em Tribunais Militares. No mesmo dia, em Rasul v. Bush, a Suprema Corte decidiu que os presos em Guatânamo, território americano em Cuba, tinham o direito de ingressar com Habeas Corpus no Judiciário americano.
Finalmente, em Boumendiene v. Bush, mais uma derrota histórica: por 5×4 a Suprema Corte dos EUA decidiu que os presos, nacionais ou estrangeiros, que forem detidos por atos de terrorismo pelo Governo dos EUA poderão ter a legalidade de suas prisões contestadas em Tribunais americanos.
A decisão é histórica porque o ‘Senhor da Guerra’ não tem mais o poder para, sob o pretexto de combater o terrorismo, manter um nacional ou estrangeiro preso indefinidamente sem acusação formal: o declarado ‘inimigo’ pode ir aos Tribunais dos EUA para discutir a legalidade de sua prisão.

Pode parecer pouco, mas um soldado ou um oficial das forças armadas bem sabe o seu significado: os EUA, nem fora do seu território e contra cidadãos estrangeiros, pode agir como ‘ave de rapina’. No Estado de Direito todos estamos, ou deveríamos estar, submetidos ao único império que importa respeitar: o império do direito. Quando o Judiciário do único império ainda existente, resolve reconhecer publicamente e impositivivamente esta lição contra o status quo só temos razões para comemorar: não é à toa que a ala imperialista chamou a decisão de catastrófica.

Na grande tensão do Estado Democrático de Direito entre o poder hipertrofiado do Executivo (para garantir a segurança, a rede de proteção social e a intervenção nas grandes catástrofes) e a necessidade de controlar este poder para que ele seja exercido sempre com justiça uma decisão que garante mais direitos para o cidadão em desfavor de atos arbitrários do Estado ainda o mais poderoso do mundo é uma vitória da cidadania.
O constitucionalismo americano está sendo desafiado e a balança parece voltar a se inclinar, por enquanto, para a proteção do cidadão e esta não é só uma vitória dos EUA, mas da democracia.
Agora, falando nisso, como está se comportando a nossa Corte Suprema nos casos em que tem sido desafiado o constitucionalismo brasileiro: tenho sérias dúvidas se estamos seguindo o caminho certo, mas esta questão fica para outro texto.
Quem quiser saber mais, Ronald Dworkin conta porque foi uma grande vitória, no artigo Why it Was a Great Victory, no volume 55, número 13, da edição de Agosto de 2008 da New York Review of Books. Por enquanto, o artigo é livre e gratuito no site da NYBooks: http://www.nybooks.com/articles/21711
A decisão completa, do caso Boumediene v. Bush, está no site da Suprema Corte dos Estados Unidos: http://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06-1195.pdf

O caso das algemas

In Direitos Humanos Fundamentais, Estudo de casos, Garantais processuais, STF on 11 de janeiro de 2009 at 1:29 pm

Na mesma semana em que o Supremo Tribunal Federal (STF) aniquilou a possibilidade de se aferir os antecedentes criminais de um candidato que concorra a eleição a cargos públicos o Tribunal decidiu que a utilização de algemas por presos é excepcional e precisa ser justificada.

Por 10×0, os juízes do STF anularam o sentença que condenou o autor de um homicídio que permanecera algemado durante o julgamento pelo Tribunal do Júri ao considerar que o uso da algemas era lesivo a sua dignidade e poderia influenciar no resultado do julgamento.

A decisão não chega a ser novidade: a Primeira Turma do STF, em 22 de agosto de 2006, no HC 89.492, já havia decididio que: “O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.”

Antes o STF, através da 2a Turma, já havia decidido, no julgamento do HC 71195-SP, relator Francisco Rezek, que: “UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS NO JULGAMENTO. MEDIDA JUSTIFICADA. I – No concurso material de crimes considera-se, para efeito de protesto por novo júri, cada uma das penas e não sua soma. II – O uso de algemas durante o julgamento não constitui constrangimento ilegal se essencial a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes. Habeas corpus indeferido.”

O que apenas ratificou a jurisprudência que vem desde a época da ditatuda, pois, conforme decidido pelo STF, no HC 54645, de 1978, relator Cordeiro Guerra: NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O USO DE ALGEMAS POR PARTE DO ACUSADO, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, SE NECESSARIO A ORDEM DOS TRABALHOS E A SEGURANÇA TESTEMUNHAS E COMO MEIO DE PREVENIR A FUGA DO PRESO.”

Mas agora é para valer: o STF editou uma súmula vinculante estabelecendo que: ‘“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”

Ao exigir que a necessidade de algemar os presos precise ser justificada por escrito, o Supremo Tribunal Federal parece mirar no alvo errado. É evidente que o uso abusivo das algemas deve ser evitado e é recomendável e razoável que somente ocorra “em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”. Embora o uso de algemas por pessoas presas não deva ser considerado tão excepcional assim, pois, afinal, a pessoa está presa por alguma razão: se 20 % dos presos vierem a ser alegamdos por imperiosa necessidade não se pode falar propriamente em uma exceção.

Mas o maior o problema é saber quando algemar: quem fica com a bronca é a polícia. E se o cara, com apenas 1 (um) processo por homicídio, como no caso julgado pelo STF, digamos, resolver reagir: o juiz e o policial devem assumir o risco e liberar as algemas sob pena de nulidade da prisão ou do ato processual e responsabilização civil, criminal e administrativa?

Quem conhece a criminalidade brasileira de perto sabe o quanto vai ser difícil e perigoso manter esta decisão: eu mesmo já fiz um Júri de um preso sem algema que durante o julgamento escondia uma navalha dentro da sandália. A juíza do caso anulado, filha do juiz-MInistro Peluso, parecia não se sentir segura para julgar um homicida sem algemas: o STF disse que bastava convocar mais policiais, mas quem trabalha nos rincões do Brasil bem sabe que não é tão fácil assim.

A Constituição não autoriza que um preso possa ser humilhado, pois a própria prisão já é uma medida de constrição extrema e mais do que suficiente: tanto que a grande maioria dos juízes já ouvia a maioria dos presos sem algemá-los, embora eles costumassem ser conduzidos ao fórum algemados. Era necessário? Difícil dizer…

O risco da nova decisão do STF é que ela vai transferir todo ônus para a polícia e para os juízes de primeiro grau, especialmente os que atuam na ‘clínica geral’ da criminalidade: quando se pode saber que um simples autor de um furto, roubo ou de um homicídio nutre um ódio assassino pela autoridade ou por terceiro ou uma vontade irresistível de fugir. Difícil saber, exceto se o ‘bandido’ estiver na lista dos magnatas da criminalidade política ou finaneira. A decisão, portanto, parece que vai ser para banqueiro ver.

Para quem acha que o STF acertou o alvo certo coloquei uma foto do C.E.O. (Presidente) da Enron (a gigante bilionária falida do setor de energia) preso e algemado; quem preferir celebridades, a foto de Michael Jackson falar por si: http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/3227346.stm

Nos EUA, o Judiciário não parece preocupado com o abusivo uso de algemas pela polícia contra grandes figurões e uma pessoa pobre injustamente algemada até tentou indenização do Estado pelo uso desnecessário de algemas: perdeu na Suprema Corte (Caso Muehler v. Mena, em 2005, http://www.oyez.org/cases/2000-2009/2004/2004_03_1423/). Será que isso significa que o nosso Judiciário está mais preocupado com a cidadania que o deles?

Temo que não: no Brasil a responsabilização ainda incipiente de agentes públicos e privados parece ainda engatinhar e um empurrãozinho do Supremo só viria a ajudar, mas parece que neste caso o STF está mais preocupado em manter Daniel Dantas, Celso Pitas e Cia. Ltda. sem algemas do que em impedí-los de ser candidatos.

No Brasil, até hoje não foram as ações contra os corruptos milionários que colocaram a democracia em risco.

 P.S.: Este texto já havia sido postado em agosto de 2008 no blog que tenho sobre assuntos diversos: www.eneasromero.blogspot.com

Dos direitos humanos aos direitos fundamentais: a formação do direito moderno na antiguidade e no medievo

In História dos Direitos Humanos on 10 de janeiro de 2009 at 1:00 pm

 2 Dos direitos humanos aos direitos fundamentais: a formação do direito moderno na antiguidade e no medievo

 

 2.1 A atualidade do caminho percorrido

 

Os direitos humanos estão em todos os lugares. O cidadão preso pede liberdade provisória afirmando que o Direito impede, salvo em casos excepcionais, a prisão cautelar durante a instrução processual; o motorista, ao ser parado por agente estatal para realizar um teste de bafômetro para verificar o índice de álcool em seu corpo, considera que pode negar-se a fazer o exame, eventualmente até mesmo sem sanções jurídicas, pois a Constituição garante que ninguém será forçado a prestar provas contra si mesmo; a tortura contra um cidadão suspeito é inadmissível; imposto novo só se for criado por lei anterior; não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal e ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. São as promessas feitas pelo art. 5º I, II, XXXIX, LVII e LXIII e art. 150, I e III, b da Constituição Federal, que esperamos sejam cumpridas.              

Hoje, todo mundo pensa que tem direitos que estão acima da lei e tem mesmo: são os direitos fundamentais do cidadão, protegidos pela Constituição, mas, nem sempre, foi assim e, na verdade, muitos destes direitos são bem recentes. A tortura como técnica de interrogatório e obtenção de confissão era corriqueira nos processos penais; a liberdade religiosa, por séculos, não passava de uma miragem; as mulheres, até recentemente, não votavam, nem poderiam ser eleitas; o homossexualismo era crime; os filhos gerados fora do casamento não tinham direitos e um negro, só mesmo em sonho, poderia querer ser Presidente da República.

 

No Estado Democrático de Direito, a igualdade entre as raças e os gêneros, entre os filhos legítimos e ‘ilegítimos’, a liberdade religiosa e a vedação incondicional à tortura são direitos humanos reconhecidos e protegidos; hoje, todo cidadão sabe que, se for preso, não poderá ser torturado; toda mulher sabe que, se ficar grávida, seu filho terá direito a alimentos a serem prestados pelo genitor, pouco importando se o pai for solteiro, viúvo ou casado.

 

Os direitos humanos fazem parte do nosso quotidiano e são tão importantes que sem direitos humanos não há sequer paz, como expressa BOBBIO, em feliz síntese: “Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos.”[1]

Na guerra, acontecimentos trágicos, como a morte e a fome, fazem parte do próprio jogo pelo poder, a ser conquistado através da força, e o século XX foi pródigo em demonstrações dos desastres humanitários que acompanham as guerras.[2] As guerras do século XXI, externas ou internas, com os milhares de mortos do Iraque e do Sudão, ou da Geórgia, não nos deixam esquecer a incompatibilidade entre as guerras e os direitos humanos, mas uma sociedade que não respeita, sistematicamente, os direitos humanos, como no Sudão ou no Zimbábue hoje, os conflitos acabam encontrando solução através do uso da força, da violência e, em última análise, resultam na guerra civil.

Mas se a paz é necessária para um respeito mínimo aos direitos humanos, o respeito aos direitos do homem é igualmente importante em tempos de paz; até mesmo os países mais ricos e desenvolvidos enfrentam graves problemas para garantir o respeito aos direitos do homem, como demonstra o problema da imigração (e dos direitos dos imigrantes na Comunidade Européia e nos EUA), da tolerância religiosa, da eutanásia e da liberdade de expressão.

Os direitos do homem impõem, portanto, obrigações para países ricos e para países pobres, desenvolvidos e subdesenvolvidos, em tempos de guerra ou de paz;[3] e devem ser respeitados até mesmo por países não democráticos signatários da Declaração Universal de Direitos do Homem e demais Tratados Internacionais de Direitos Humanos.[4]

Se, por um lado, há amplo consenso sobre muitos dos direitos humanos que se deve preservar, levando BOBBIO a afirmar que o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas o de protegê-los”,[5] ainda há um amplo dissenso em relação a parte dos direitos humanos que geram acaloradas controvérsias e estão longe de encontrar um consenso: o aborto e a eutanásia, por exemplo, demonstram claramente esta divergência. Afinal, uma pessoa, acometida de doença grave, incurável e dolorosa, tem o Direito a finalizar com a própria vida com auxílio médico para tornar o processo indolor? Uma mulher, grávida de um feto com grave deformidade física incapacitante, anencefalia, por exemplo, tem o direito a abortar o feto nos primeiros meses de gestação?

 

Em ambos os casos, o que se decidirá é se, no sistema de princípios, o direito à liberdade compreende a liberdade de antecipar o fim da própria vida de modo indolor e se o direito à liberdade da mulher abrange a possibilidade de interromper a gravidez de um feto com grave deformidade física incapacitante. Embora o direito à liberdade, um dos direitos humanos ‘clássicos’, seja um dos direitos controvertidos neste caso, a resposta para a questão é mais complexa e implica em uma abrangente reconstrução do significado da liberdade, da dignidade e dos próprios direitos fundamentais nos sistemas jurídicos democráticos.

Esta reconstrução, aparentemente clarividente, implica na necessidade de se compreender como os direitos humanos se constituíram ao longo da história e quais as leituras e releituras possíveis para cada direito hoje: o que retorna na discussão é o que sempre esteve em questão, a construção do significado da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, mas o significado atual da igualdade e da liberdade é tão diferente do significado passado que corremos, sempre, o risco de equiparar situações diferentes, recaindo no paradoxo da faca de Lichtenberg: “mudou o cabo e botou uma lâmina nova, e porque gravou nela o mesmo nome espera que seja considerada como instrumento original”.[6]

Por isso, a interpretação dos direitos humanos hoje implica na necessidade de reconstrução do constitucionalismo[7] que resultou na construção da própria idéia de direitos humanos, conceito submetido à permanente transformação e à graves desafios, que colocam em risco os próprios direitos humanos, como bem demonstrou a polarização ideológica do início do século XX e as Guerras Mundiais com os resultados desastrosos e trágicos conhecidos: a história, do mundo antigo ao contemporâneo, ensina que a civilização é uma conquista, que para ser mantida precisa ser permanente cultivada para que seja preservada.[8]

Não podemos esquecer, portanto, que os direitos humanos foram resultado de um consenso lentamente conquistado durante a história a custa de muito sangue e sofrimento em uma luta sem fim que continua, mesmo no Estado de Direito, em permanente renovação e reconstrução: precisamos sempre relembrar os limites até onde o Estado pode ir e re-definir os direitos humanos.

 

O terrorismo internacional, notadamente depois do atentado de 11 de setembro, propõe novos desafios aos direitos humanos, que devem ser respeitados em um momento de tensão entre Estado e cidadão: Estado que, no mundo contemporâneo, precisa ser cada dia mais poderoso (para combater o terrorismo e evitar tragédias humanitárias, distribuir recursos sociais e garantir segurança pública) para respeitar os direitos do cidadão, sempre com o risco de, em razão do poder excessivo, tornar-se o agente maior da opressão.

 

A questão central do Estado Democrático de Direito é, portanto, saber como conciliar o ideal de Justiça, representado por Têmis, e o poder expansivo do Estado, representado por Leviatã.[9] No constitucionalismo, o Estado passa a existir para garantir os direitos do homem, mas corre o risco de ser o principal agente de desrespeito aos direitos que deveria ter como função preservar.

 

O que, no Estado Democrático de Direito, deve ser preservado por estar de acordo com os direitos humanos e o que deve rejeitado por incompatível? O Estado pode, para combater a criminalidade ou o terrorismo, prender um cidadão sem acusação formal, ou com uma acusação precária, para evitar um mal maior e garantir a liberdade de outros cidadãos?

Reconstruir o longo trajeto (desde o mundo Antigo e Medieval até Contemporâneo, com ênfase nas Revoluções da época Moderna que resultaram no surgimento das primeiras declarações de direito e na universalização dos direitos humanos internacionais e na proteção dos direitos fundamentais das Constituições dos Estados Nacionais) é o caminho mais apropriado para se responder a qualquer pergunta sobre o significado dos direitos humanos e fundamentais no Estado Democrático de Direito e “o que se conta, nestas páginas, é a parte mais bela e importante de toda História: a revelação de que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. É o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais.”[10] Mas quando, afinal, passamos a ser considerados iguais e livres?

 

 

2.1.1 Desenvolvimento dos direitos humanos no Ocidente

           

Quando surgem os direitos humanos? Na democracia grega? No direito romano?  Nos ensinamentos do Rei Salomão? Com o surgimento de Cristo?

 

A primeira questão que se coloca ao se analisar o desenvolvimento histórico dos direitos humanos é estabelecer até quando devemos retroceder na história, o que implica identificar em que momento passou-se a reconhecer os direitos humanos, garantindo-se a cada indivíduo a reivindicação de tratamento igualitário: a partir de quando toda pessoa passou a ser tratada com igual respeito e consideração? Havia direitos humanos nas sociedades sem Estado ou nas Monarquias Sagradas do Oriente Próximo?[11] E, em Jerusalém, Roma e Atenas, nas capitais espirituais do Ocidente, [12] havia direitos humanos? Ou os direitos humanos apareceram, então, na Idade Média? Ou somente na Idade Moderna? Os direitos humanos são, então, os filhos da Revolução Francesa?

 

Identificar o momento em que passamos a ter direitos humanos protegidos e reconhecidos é um problema muito mais complexo do que imagina nossa filosofia: em primeiro lugar porque a identificação do ‘DNA’ dos direitos humanos não pode ser encontrado em apenas um momento, em uma época, mas provêm de uma longa tradição histórica; em segundo lugar, porquanto os direitos humanos se constituem a partir da sucessiva adoção de diferentes idéias de diversos períodos históricos, que, lidas e relidas, passam a garantir a todo ser humano a reivindicação de igualdade, liberdade e dignidade; em terceiro lugar, porque qualquer estudo histórico é antes de tudo um estudo marcado pelas escolhas do autor do estudo, pois “como disse Friederich Nietzsche, nada que tenha história pode definir-se. Não obstante, um autor que não escreva obras de ficção tem o dever de revelar desde o começo alguns de seus prejuízos.”[13]: gostemos, ou não, os nosso preconceitos são determinantes para estabelecer quando os direitos humanos surgiram, pois “os preconceitos de um indivíduo são, muito mais do que seus juízos, a realidade histórica de seu ser.”[14]

É só no Ocidente que há direitos humanos?[15] Por acaso, não haveria direitos humanos na milenar China, Índia, Japão ou Irã? A resposta é: não.[16] Os direitos humanos são filhos tardios da tradição jurídica ocidental[17] e somente neste contexto podem ser conhecidos, pois foi na tradição[18] jurídica[19] do Ocidente[20] (e de suas revoluções papal, luterana, gloriosa, americana, francesa e russa) que os direitos humanos surgiram e se desenvolveram.[21]

 

Portanto, quando começamos a contar a história dos direitos humanos, precisamos lembra que “não é a história que pertence a nós mas nós é que a ela pertencemos”,[22] pois, antes mesmo de nascermos, a história dos direitos humanos já havia sido contada aos nossos antepassados e nossa formação se dá a partir destas noções pressupostas que se transmitem pela própria linguagem que nós é legada:[23] a escravidão, desde a infância, é ensinada como má por tratar de modo desigual as pessoas; as mulheres não são mais criadas para serem donas de casa, mas apenas para, eventualmente, escolherem dedicar suas vidas aos filhos e à família.

 

No Século XIX e XX, a escravidão tornou-se universalmente ilícita por contrariar a dignidade da pessoa humana; a liberdade da mulher, porém, ainda encontra graves mitigações no mundo atual: no Irã, no Paquistão ou na Arábia Saudita a mulher não tem, nem de longe, a mesma liberdade da mulher ocidental e, mesmo no outro lado do mundo, elas continuam sendo as vítimas ‘privilegiadas’ da violência masculina, o que justificou, no Brasil, a criação de uma lei específica para enfrentar o problema.

 

Historicamente, contudo, o tratamento desigual entre as pessoas com base na raça ou no gênero era ‘normal’. Muitas das idéias que hoje parecem tão consensuais são tão recentes que nós esquecemos quão difíceis, sofridas, sangrentas, foram as lutas para se chegar a noção de que toda pessoa humana é igual em dignidade e deve ser tratada com igual respeito e consideração. Muitos erros, recentes inclusive, ocorreram durante esta história e ainda há hoje locais em que a intrínseca igualdade entre as pessoas ainda não é aceita: os direitos humanos, posto que universais, são filhos tardios do Ocidente e sua positivação é uma aquisição evolutiva da sociedade moderna.[24]

 

Estudar a construção desta tradição é indispensável para decidirmos o que faremos, a partir de agora, com os direitos humanos que herdamos? Qual o significado da dignidade hoje e quais as leituras possíveis para o amanhã?  Os terroristas, ou os criminosos violentos, são, em razão da crueldade de seus atos, menos dignos do que os outros seres humanos?  

Construir o significado atual e os desdobramentos futuros dos direitos humanos é a tarefa de cada geração: “É impossível desconhecer que só se pode ler a história do direito como a história dos direitos humanos.”[25] Tarefa que deve ser feita com a consciência de nossos prejuízos e pré-conceitos[26] para que possamos re-contar, do melhor modo, a história dos direitos humanos para resolver hoje, pensando no amanhã, quais direitos devem ser preservador e qual o significado de cada direito fundamental.

 

Esta questão, sempre atual, para ser compreendida adequadamente deve ser situada na reconstrução da tradição jurídica ocidental: a igualdade, a liberdade e a dignidade de cada indivíduo pertencem à tradição jurídica do Ocidente e somente a sua reconstrução conduzirá a uma compreensão adequada do significado dos direitos humanos hoje, pois “Como expôs Goethe, a tradição não se herda: tem-se que conquistá-la.”[27]

 

Portanto, para manter viva a tradição dos direitos humanos, é preciso reconquistá-la, mas só se pode conquistar algo que conhecemos. É necessário, então, que conheçamos um pouco melhor a tradição que tornou possível “o reconhecimento universal de que (…) nenhum indivíduo, gênero, etnia classe social grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais.”[28]

 

A história dos direitos humanos conta como cada pessoa individualmente passou a ser reconhecida pelo direito como igual em dignidade e, em razão desta igualdade, cada homem passou a ter o direito de decidir autonomamente e livremente o melhor destino para si mesmo: o nascimento deixa de ser o fator determinante para o nosso destino

 

 

            2.1.1.1 Há direitos humanos no mundo antigo e medieval?

 

Na história do homem, as pessoas eram, inicialmente, reconhecidas como intrinsecamente diferentes: os Faraós, por exemplo, eram divindades na terra, superiores, por natureza, aos outros homens[29]; na republica romana a sociedade era cindida entre cidadãos romanos do sexo masculino que falavam latim e os outros[30]; o Papa, no final da idade média, era o representante de Deus na Terra, sendo, portanto, superior, aos homens comuns; o poder, nas Monarquias, era transmitido pela hereditariedade, sendo o nascimento o fator determinante para estabelecer o papel político da pessoa na sociedade e no Estado.

 

Neste contexto, não se pode falar em direitos inerentes ao homem enquanto homem, pois os homens eram tratados como naturalmente desiguais e dignos de tratamento diferente de acordo com o seu papel na sociedade.[31] Com efeito, nas sociedades sem Estado ou nas Monarquias Sagradas do Oriente Próximo não havia direitos humanos porque as pessoas eram tratadas como naturalmente diferentes.[32] Portanto, nem sempre houve direitos humanos, e é necessário identificar a partir de que momento os homens passaram a ser considerados como iguais e livres.

 

Freqüentemente, Israel, Grécia e Roma são citadas como as grandes precursoras do direito moderno construídos sob a égide da democracia grega, do direito romano e da teologia cristã[33]: a partir da igualdade e da liberdade dos cidadãos da democracia atenienses e da igualdade dos filhos do Deus Pai, mediadas pelo direito romano, é que se construiu a noção moderna de igualdade dos direitos humanos.

 

Gregos, porém, não eram tão livres ou iguais quanto costumamos pensar:[34] Sócrates foi condenado ao suicídio pela Justiça por introduzir novos deuses e corromper a juventude e Aristóteles e terminou a vida como exilado, fugindo de Atenas para evitar que a cidade pecasse pela terceira vez contra a filosofia.[35] Cristãos tampouco eram iguais apesar de igualmente filhos de Deus: no mundo medieval, nobres e camponeses, mesmo sendo todos filhos de Deus, recebiam um tratamento completamente diferente desde o nascimento; servos e camponeses estavam determinados a permanecer na condição social em que nasceram.[36]

 Em que sentido, então, uma democracia excludente que retirava o direito ao voto das minorias (mulheres, escravos e estrangeiros) que constituíam a maioria da população pode ser considerada responsável pela criação da noção de igualdade e liberdade entre os homens? Por que uma sociedade composta de servos e Reis pode ser considerada precursora no tratamento igualitário entre os homens, os filhos de Deus?

 

Na verdade, no sentido atribuído atualmente à igualdade e à liberdade as pessoas em Atenas, Roma ou em Jerusalém não poderiam ser consideradas como iguais ou livres, pois elas não tinham a liberdade de decidir plenamente sobre os seus destinos e eram tratadas de modo diferente de acordo com o papel social que ocupavam, mas isso não torna menos relevante a radical contribuição destas civilizações para a construção do sentido hodierno dos direitos humanos. A própria crítica à desigualdade (e. g. das mulheres, dos escravos) entre as pessoas naquela época já se trata de anacronismo: não podemos julgar uma sociedade antiga com os valores atuais; a escravidão, por exemplo, que sofreu duras e justas críticas na modernidade, era o modo de produção de toda economia antiga: sem ela a economia não funcionaria, o que explica, sem justificar, que ela fosse tratada, pelos pensadores da época, como natural.[37]              

A história do homem, e dos seus direitos, não pode ser compreendida como seqüência permanente de conquistas que resultaram na sucessiva ampliação do respeito ao outro. Antes, ela se enreda em uma complexa teia em que grandes conquistas da civilização são desafiadas por rupturas que colocam em risco todas as lições lentamente adquiridas.

 

Atenas pereceu; Roma não resistiu às invasões bárbaras e Israel continua sendo um território de instabilidade e incerteza. A filosofia grega, embora abalada, sobreviveu ao colapso da Grécia[38] e permaneceu viva no Império Romano e no Medievo; o direito romano, concorrendo com o direito bárbaro, influenciou o direito medieval e foi determinante para a construção do direito moderno; a religião cristã, proscrita do Império Romano, acabou por conquistá-lo e sobreviveu a ele para servir como base religiosa para os tempos difíceis do inicio da Idade Média e como fundamento do poder político da Igreja na segunda metade da Idade Média.

 

A filosofia grega, o direito romano e a religião cristã foram severamente desafiados pela crise das civilizações que os criaram, mas, nos tempos difíceis da queda e no processo de aprendizado para a (re)conquista da civilização, transformaram-se na base do pensamento que tornou possível o surgimento do Estado Moderno e dos direitos humanos.

 

O colapso dos impérios não representou a extinção das idéias construídas pelas civilizações e, na medida em que a estabilidade retornou, as idéias, mantidas de modo mais ou menos precário depois da derrocada, serviram de base para a construção de uma civilização que procurou nas idéias do passado a base para a re-elaboração de um novo sentido para a vida:

 “A assimilação civilizacional significa simultaneamente uma educação espiritual que desperta uma nova força criadora; à educação externa acaba por se seguir um renascimento da pré-cultura a partir do novo sentido da vida, ao qual desde logo faziam falta a experiência anímica e espiritual para exprimir a própria existência com os meios da pré-cultura. Entre a adopção dos antigos valores civilizados e o posterior renascimento decorre, na maior parte dos casos, um longo trabalhoso processo de maturação, com uma grande insegurança dos próprios meios de expressão. Isto aplica-se, também, para a cultura da alta Idade Média (…)A filosofia européia encontra-se mais cedo com Boécio, com Dionísio de Areopagita, com Isidoro de Sevilha do que com Aristóteles, com Platão, e finalmente, com os pré-socráticos; as artes plásticas, primeiro com as formas da antiguidade tardia e bizantinas, depois com as helenístico-romanas, só mais tarde com as greco-clássicas e, por fim, com os seus precursores arcaicos.

Esta matriz fundamental domina também o ritmo da evolução jurídica européia, que constitui uma progressiva apropriação do patrimônio romanístico em desenvolvimento até aos nosso dias. Primeiramente, foram recebidos os elementos matérias e técnicos do direito vulgar. A transição para o séc. XII assiste ao encontro, sempre aberto e provisório, com a grande jurisprudência romana na versão do classicismo justinianeu, encontro acompanhado pela recepção da teoria jurídica e política de Aristóteles que produziu, na Suma de S. Tomás, o primeiro sistema europeu de direito natural. Só com o humanismo se iniciam as tentativas de arrancar ao Corpus Iuris justinianeu o autêntico direito romano clássico, tentativas que, mais tarde, a Escola Histórica de novo retomou e que a moderna romanística concluiu de forma metódica.”[39]

 

O direito moderno, e os direitos humanos, são filhos tardios deste feliz encontro da teologia cristã, da filosofia grega e do direito romano, que se transforma para servir à formação do direito comum medieval a partir do qual se constrói o direito moderno:

 

“Os primórdios dos ordenamentos jurídicos europeus encontram-se nas formas básicas de vida das sociedades romano-germânicas da alta Idade Média e nos três grandes poderes ordenadores que a antiguidade tardia tinha deixado: os restos da organização do império romano do ocidente, a igreja romana e a tradição escolar da antiguidade tardia, restos que os novos povos e tribos assentes no antigo corpo do império e no centro da Europa receem e de que se acabaram por apropriar. Cada um destes elementos trouxe à cultura jurídica européia e, assim, também a história do direito privado, contributos que a influenciaram ao longo dos tempos. Depois de longa maturação e muitos retrocessos, foi deste processo de apropriação que resultou A ciência jurídica da alta Idade Média.”[40]

 

                        Na Idade Média encontram-se o direito romano, com a universalização do direito e o aumento da complexidade na solução de conflitos, a filosofia grega, com sua filosofia racionalista e complexa, e a religião cristã, com a reivindicação de uma nova noção de igualdade, de liberdade e de dignidade da pessoa humana, para formar o direito comum medieval que se funda na filosofia cristã, o que só é possível em decorrência das idéias herdadas pela Grécia Antiga, pelo Cristianismo de Israel e pelo Direito do Império Romano, que foram apropriadas e re-construídas na Europa Medieval e Moderna, tornado-se a base para o pensamento ocidental moderno e contemporâneo.

 

                        Para se compreender como se constitui a civilização, mais do que uma remissão às origens do ocidente, é necessário fazer-se uma breve reconstrução das idéias que fazem da Grécia, de Roma e de Israel, apesar do seu desmoronamento, tão especiais para a formação do ocidente.

 

                        Mas na própria sociedade grega já existia uma idéia totalmente nova: as pessoas, apesar das graves diferenças no tratamento jurídico e político, passaram a ser reconhecidas como iguais na medida em que detentoras de razão e submetidas a uma mesma lei (nomos) , o que permitiu que, já naquela época, começasse a haver divergências sobre o significado da igualdade, levando Platão, na República, a reivindicar uma sociedade de filósofos em que todos teriam iguais oportunidades para que os mais talentosos pudessem alcançar a condição de filósofo e pudessem decidir as coisas do Estado.

 

                        Já na religião judaica, na tradição do Velho Testamento, o homem é elevado ao patamar de filho de Deus, feito à Sua imagem e semelhança.[41] Na filosofia cristã, a reivindicação de igualdade se torna muito mais abrangente, pois o próprio Deus é representado passa a existir na pessoa de um homem, JESUS CRISTO: Deus é um homem e cada homem é feito à imagem e semelhança de Deus e pode alcançar o Reino dos Céus, independente de sua origem ou classe social, a salvação se dá pela fé.[42]

 

                        No Cristianismo, os homens passam a ser considerados iguais, já que todos igualmente filhos do Deus, que se apresentou ao mundo na pessoa de Jesus Cristo, e o bom exercício do livre arbítrio é quem vai determinar se a pessoa vai obter a salvação: a pobreza, a riqueza ou a nobreza tornam-se secundárias diante de Deus.[43]

 

                        No mundo das idéias, o cristianismo rompe com a desigualdade natural das sociedades antigas e o reconhecimento da igualdade dos filhos de Deus, na história do pensamento, um caminho sem volta a partir do qual se erguerão os direitos humanos e o Direito e o Estado Moderno.

 

                        Embora, desde Santo Agostinho, a Filosofia tenha sido colocado a filosofia à serviço da religião cristã, na busca por conferir a profundidade teórica da filosofia para a religião cristã, a contribuição da religião sobre a Igualdade dos filhos de Deus será a base para a posterior democratização do conhecimento e dos projetos de vida.

 

                        Já em Santo Agostinho encontra-se justificada uma mudança na situação entre os filhos de Deus que somente podem ser salvos através da fé em Deus Cristo: a salvação é acessível a todos, ricos ou pobres, os mais humildes são os mais dignos de salvação.[44] Neste contexto, o  Direito Temporal, o direito que existe na Cidade dos Homens, no mundo dos ímpios, vai procurar no Direito Eterno o fundamento para a elaboração de um direito mais justo através do Direito Natural, cognoscível pelo através da inscrição da vontade divina em nossos corações, estampada em nossa alma a partir da vontade de Deus como um carimbo que reproduz no papel uma imagem moldada a partir de um modelo.

 

                        A fé se torna o único caminho para a salvação e o homem deve procurar, no seu íntimo, livrar-se do pecado para encontrar salvação na vida eterna e consolo na vida humana, nos difíceis tempos que acompanharam a queda do Império Romano.

 

                        A Igreja Cristã, concorrendo com religiões rivais, consolida-se ao longo da alta Idade Média, como a religião que dará conforto aos homens nos tempos difíceis. Com o desenvolvimento político, social e econômico ao longo da Idade Média a Igreja consegue adquirir papel de Proeminência e nos Séculos XI e XII, durante a querela da investidura, após vencer uma guerra, a Igreja Católica consegue afirmar-se como o principal poder Terreno para os novos tempos.

 

                        A Igreja, ao consolidar-se como Poder Temporal, reestrutura-se, instituindo Séc. XI e XII , fazendo uma verdadeira revolução na organização política e social da Idade Média, adotando a institucionalizadas da- penitência e da confissão: o representante da Igreja passa a decretar a remissão dos pecados no confessionários declarando Ego absolvo te. Surgem as autoridade jurídica eclesiástica e retornam os juristas profissionais, o Papa Gregório VI institui a supremacia polícia e legal do papado sobre toda igreja e estabelece a perseguição aos padres casados.

           

                        Acompanhando estas mudanças, e o incremento na elaboração do pensamento, surgem as primeiras Universidade no Século XIII, e a filosofia Escolástica procura respostas mais acuradas para justificar a autoridade da Igreja Cristã, o que resulta na reivindicação de uma fé que encontra um fundamento racional para sua autoridade, cujo maior representa é Santo Tomas de Quino que, a partir das categorias da Metafísica Aristotélicas, passa a apresentar a justificativa racional para a fé, inclusive para a existência de Deus.[45]

 

                        Em Santo Tomas de Aquino, o Direito passa a encontrar, também, um fundamento racional subordinado a fé contruído através de três categorias: 1) Lex aeterna, a razão divina, que governa o mundo, não cognoscível pelo homem; 2) Lex naturalis, lei divina que pode ser conhecida diretamente pelo homem por meio da razão, já que se trata de uma Grandeza Objetiva que pode ser alcançada pelo homem dotado de razão, conferida por Deus, que o fez a sua imagem e semelhança; 3) Lex Humana, que se manifesta através de aplicações particulares da lei natural: por silogismo ou por especificação.

 

                        Na Idade Média, o Direito Positivo tem fundamento no Direito Natural Divino. Na Idade Moderna, o Direito Natural passa a ser laico, mas é a partir das categorias filosóficas da Idade Média, que resultaram do encontro entre a filosofia grega, o direito romano e a religião cristã, que é a modernidade vai se construir.

 

[1]              BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 1.

[2]              Para se ter a noção da gravidade da situação, basta recordar que se estima que somente na Europa tenham morrido 36,5 milhões de pessoas durante a Segunda Guerra Mundial: “As perdas materiais sofridas pelos europeus durante a guerra, por mais terrível que tenha sido o conflito, foram insignificantes, comparadas às perdas humanas. Estima-se que cerca de 36,5 milhões de europeus sucumbiram, entre 1939 e 1945, de causas relacionadas com a guerra (o que equivale à totalidade da população de França quando o conflito eclodiu) – número que não inclui mortes naturais nos anos em questão, tampouco qualquer estimativa da quantidade de crianças não-concebidas ou que deixaram de nascer, à época e mais tarde, em conseqüências do confronto” JUDT, Tony. Pós-Guerra: uma história da Europa desde 1945, p. 31-32.

[3]                             A convenção de Genebra estabelece o respeito aos direitos humanos em tempos de Guerra.

[4]              CANÇADO TRINDADE informa que: “ao ratificarem os tratados de direitos humanos os Estados Partes contraem, a par das obrigações convencionais atinentes a cada um dos direitos protegidos, também obrigações gerais da maior importância, consignadas daqueles tratados. Uma delas é a de respeitar e assegurar o respeito dos direitos protegidos – o que requer medidas positivas por parte dos Estado – e outra é de adequar o ordenamento jurídico interno à normativa internacional de proteção. Esta última requer que se adote a legislação necessária para dar efetividade às normas convencionais de proteção, suprindo eventuais lacunas no direito interno, ou então que se alterem disposições legais nacionais com o propósito de harmonizá-las com as normas convencionais de proteção -  tal como requerido pelos tratados de direitos humanos.” TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O Direito internacional em um mundo em transformação (Ensaios 1972-2001), p. 649-650.  CANÇADO TRINDADADE reconhece, no seu Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos, que “a Declaração e Programa de Ação de Viena resultante da Conferência Mundial de Derechos Humanos de 1993, além de declinar considerável espaço a cada um dos elementos da tríade, muito significativa e categoricamente afirmou que a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos são ‘interdependentes’ e se reforçam mutuamente’” TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. 2, p. 204.

[5]              BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 24.

[6]              FREUD, Sigmund. A história do movimento psicanalítico, Apud: JORGE, Marco Antonio Coutinho. Fundamentos da Psicanálise de Freud a Lacan: as bases conceituais, volume 1, p. 18.

 

[7]              As Constituições são freqüentemente associadas às idéias do constitucionalismo, o Estado de Direito aplicado a ambos, ao povo e aos agentes públicos, independência do Judiciário e a existência de direitos humanos básicos” JACKON, Vicki C. & TUSHNET, Mark. Comparative Constitutional Law, p. 243. Tradução livre, texto no original: “Constitutions are often linked with ideas of constituionalism – the rule of law applied to both people and government officers, judicial independence, and existence of basis human rights.”

[8]              Neste sentido, Philippe Nemo afirma que: “As sociedades estatais, em particular, podem tornar-se não estatais, pela dissolução da organização central, pela cisão, pela conquista. Outros exemplos são números na África, na Ásia ou na América, mas podemos citar também, no nosso próprio Ocidente, a dissolução do Império Carolíngio e à passagem ao feudalismo que a sucedeu. Esta evolução corresponde de fato a uma verdadeira desestatização da sociedade.” NEMO, Philippe. Histoire des idée politique dans l’Antiquité ET au Moyen Age, p. 3. Tradução livre do original: “Les societés étatiques, en particulier, peuvent devenir non étatiques, par dissolution de l’organisation centrale, par scission, par conquête. Les exemples en sont nombreux en Afrique, en Asie ou en Amérique, mais on peut citer aussi, dans notre Occident lui-memê, la dissolution de l’Empire carolingien et le passage à la féodalité qui en a eté la suite. Cette évolution correspondait em fait à une véritable dês-étatisation de la société.”

[9]              A expressão é de MARCELO NEVES, que em seu livro “Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil”, resume o problema: “O problema do Estado Democrático de Direito é exatamente o de como conciliar poder eficiente como direito legitimador. Na tradição ocidental, Leviatã apresenta-se como símbolo do poder expansivo do Estado. Têmis, antes de tudo, representa a justiça abstrata. O Estado Democrático de Direito caracteriza-se precisamente por ser uma tentativa de construir uma relação sólida e fecunda entre Têmis e Leviatã – portanto, de superar a contradição tradicional entre justiça divina e poder terreno (um paradoxo); uma tentativa no sentido de que a justiça deveria perder sua dimensão transcendente e o poder não mais ser considerado mera facticidade: o Estado Democrático de Direito como invenção da modernidade. Nesse tipo de Estado, Têmis deixa de ser um símbolo abstrato de justiça para se tornar uma referência real e concreta de orientação da atividade de Leviatã. Este, por sua vez, é rearticulado para superar a sua tendência expansiva, incompatível coma complexidade sistêmica e a pluralidade de interesses, valores e discursos da sociedade moderna. Não se trata apenas de uma fórmula para ‘domesticar’ ou ‘domar’ o Leviatã. Antes, o problema consiste em estabelecer, apesar das tensões e conflitos, uma relação construtiva entre Têmis e Leviatã, de tal maneira que o direito não se mantenha como uma mera abstração e  o poder político não se torne impotente por sua hipertrófica ou falta de referência legitimadora” NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, p. XVIII e XIX.

 

[10]            COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 1.

[11]            Para a compreensão das sociedades sem Estado e das Sociedades Estatais do Oriente Próximo ver: NEMO, Philippe. Histoire des idées politiques dans l´Antiquité ET au Moyen Age, p. 1-23.

[12]                           A expressão capital espiritual do Ocidente baseia-se em BERMAN: “Como cultura histórica, como civilización, el Occidente debe distiguirse no sólo del Oriente sino también de varias culturas ‘preoccidentales’, a las cuales ‘retornó’ em varios periodos de ‘renacimiento’. Tales retornos y resurgimentos son característicos del Occidente. No se lês debe confundir com los modelos em que se inspiraron. ‘Israel’, ‘Grecia’ y ‘Roma’ fueron los antepasados espirituales de Occidente, no por um processo de supervivência o sucesión, sino, ante todo, por um proceso de adopción: el Occidente los adoptó como sus antepasados. Más aún: los adoptó sucesssivamente: distintas partes em diversas épocas. Cotton Mather no era hebreo, Erasmo no era griego y los juristas romanos de La Universidad de Bolonia no eran romanos” BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de Occidente, p. 12.

 

[13]            BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de Occidente, p. 12, tradução livre do autor deste texto, na tradução em língua espanhola: “Como uma vez dijo Federico Nietzsche, nada que tenga historia puede definirse. No obstante, un autor que no escriba obras de ficción tiene El deber de revelar desde El comienzo algunso de sus prejuicos.”

[14]            GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p. 416.

[15]            “Desde esta perspectiva, el Occidente no es Grecia ni Roma o Israel, sino los pueblos de la Europa occidental regressando a los textos griegos, romanos y hebreos em busca de inspiración, y transformando esos textos em formas que habrían asombrados a sus autores. Desde luego, tampoco el Islam es parte Del Ocicidente, a pesar de que si hubo poderosas influencias árabes en la filosofia y la ciencia occidentales – aunque no sobre las instituciones jurídicas occidentales –, especialmente en el periodo que interesa a nuestro estudio.” BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de Occidente, p. 13.

[16]                           “O compreender deve ser pensado menos como uma ação da subjetividade do que como um retroceder que penetra em um acontecer da tradição.” GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p. 435.

 

[17]            “Hablas de una tradición de derecho en Occidente es llamar La atención hacia dos importantes hechos históricos: primero, que a fines del siglo XI y em el curso del XII, com excepción de ciertos períodos de cambio revolucionario, las instituciones juridicas en Occidente se desarollaron continuamente a lo largo de generaciones y siglos: cada generación edificaba conscientemente sobre la labor de generaciones anteriores; y, segundo, que este processo consciente de desarollo continuo es concebido (o em um tiempo lo fue) como proceso no simplemente de cambio, sino de desarolllo orgánico. Hasta lãs grandes revoluciones nacionales del pasado – La Revolución rusa de 1917, las revoluciones francesa y norteamericana de 1789 y 1776, La Revolución inglesa de 1640, La Reforma alemana de 1517 – acabaran por hacer la paz com La tradición jurídica que ellas mismas o algunos de sus dirigentes se habián propuesto destruir.” BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de Occidente, p. 15.

 

[18] Neste sentido, ver os conceitos do historiador do direito, Harold Berman: “Por ‘Ocidente’ eu quero dizer a cultura histórica desenvolvida pela Europa que, a partir de do décimo segundo até o décimo sexto séculos, compartilhou uma subordinação política e jurídica comum, assim como uma subordinação religiosa comum, à hierarquia papal da Igreja Católica Romana, e que a partir do século décimo sexto até o século vinte vivenciou uma série de grandes Revoluções nacionais, cada uma das quais teve repercussão por toda Europa. Incluído no Ocidente estão também  nações não-Européias como os Estados Unidos da América que que foi trazido para dentro do desenvolvimento histórico da cultural ocidental pela colonização ou, como no caso da Rússia, pela afinidade cultural e política e pela interação.” BERMAN, Harold J..Law and Revolution II: the impact of the Protestant Reformations on the western legal tradition,  p. 3. Tradução livre do original em inglês.

[19] “Por ‘jurídica’ eu quero dizer o sistema jurídico – incluindo o direito  constitucional, a filosofia do direito, a ciência do direito, assim como os princípios e regras do direito civil e criminal e processual – que se desenvolveu nas nações do Ocidente desde o século décimos segundo. Apesar da sua diversidade no tempo e no espaço, estes sistemas jurídicos dividem fundações históricas comuns e conceitos e métodos comuns . Assim incluído está também  o que poderia ser chamado de direito espiritual, ou direito social – quer dizer, o direito que regula as questões eclesiásticas, o casamento e a família, as ofensas morais, a educação e o alívio dos pobres. Antes do século décimo sexto, estes era de competência da Igreja Católica Romana; a Reforma Protestante as trouxe para a competência das autoridade seculares.” BERMAN, Harold J. Law and Revolution II: the impact of the Protestant Reformations on the western legal tradition,  p. 3-4. Tradução livre do original em inglês.

[20] “Por ‘tradição’ eu quero dizer o senso de continuidade da histórica entre o passado e o futuro, e no direito, o desenvolvimento orgânico das instituições jurídicas  através das gerações e dos séculos, com  cada geração conscientemente construindo a partir do trabalho de seus predecessores (…) BERMAN, Harold J. Law and Revolution II: the impact of the Protestant Reformations on the western legal tradition,  p. 4. Tradução livre do original em inglês.

[21]                                          “La tradición jurídica occidental fue transformada en el curso de sua historia por seis grandes revoluciones, tres de las cuales – la rusa, la francesa y la norteamericana – fueron llamadas revoluciones por quienes participaron en ellas, aunque el sentido de la palabra ‘revolución’ fuese distinto en cada caso. Una cuarta, la Revolución inglesa, fue llamada revolución (La Revolución gloriosa) sólo cuando se acerbaba a sua fin em 1688-1689; en su etapa inicial (1640-1660) fue llamada La Gran Rebelión por suas enemigos, y una ‘restauración de La libertad’ por sus amigos; La segunda etapa (1660-1685) fue nombrada, por entonces, la Restauración, aunque algunos escritores de La época también La llamaran revollución. (Tal fue El primer uso moderno de La palabra ‘revolución’, para identificar uma importante alteración política; sin embargo, significaba um giro de La rueda, de regreso a um anterior sistema de gobierno.) Así, lo que la mayoría de los historiadores llaman hoy La Revolución inglesa consistió em três ‘restauraciones’ sucesivas.

                               La quinta gran revolución – siguiendo hacia atrás en el tiempo – seguiendo hacia atrás en el tiempo – fue la Reforma protestante, que en Alemania cobro el carácter de revolución nacional, empezando por el ataque de Lutero al papado em 1517, y que terminó em 1555 con la frustración del Emperador por Liga Protestante y el estabelecimento de una paz religiosa entre los principados alemanes. La sexta, la Revolución papal de 1075-1122, que es el tema del papa Gregório VII, que por La general se ha traducido a los idiomas modernos como La Reforma gregoriana, ocultando así más aún su carácter revolucionario.” BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de Occidente, p. 29.

[22]            GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p. 415.

 

[23]             GADAMER, Hans George. Verdade e Método II, p. 176.

 

[24]                           A expressão é de LUHMANN. Para um bom resumo da teoria sociológica de Niklas Luhmann, especialmente em sua aplicação ao sistema jurídico, ver os capítulo IV e V, da obra: PINTO, Cristiano Paixão de Araújo. Modernidade, tempo e direito, p. 161-237. Para a compreensão da teoria de HABERMAS e LUHMANN ver: NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[25] WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito III. O direito não estudado pela teoria jurídica moderna, p. 17.

[26]                           GADAMER situa bem o problema da relação entre história, tradição e interpretação do sujeito: “Na realidade, não é a história que pertence a nós mas nós é que a ela pertencemos. Muito antes de que nós compreendamos a nós mesmos na reflexão, já estamos nos compreendendo de uma maneira auto-evidente na família, na sociedade e no Estado em que vivemos. A lente da subjetividade é um espelho deformante. A auto-reflexão do indivíduo não é mais que uma centelha na corrente cerrada da vida histórica. Por isso os preconceitos de um indivíduo são, muito mais que seus juízos, a realidade histórica de seu ser.” GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p. 415-416. 

[27]            BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de Occidente, p. 16.

[28]            COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 1.

[29] NEMO afirma que a visão mágico religiosa, que reconhece no Rei uma entidade divina, é comum a todas as Sociedades Estatais do Oriente Próximo, inclusive o Egito: “Os Estados do Oriente Próximo, então, são todos Monarquias Sagradas. O antropólogo inglês Frazer mostrou que em  numerosas sociedades antigas, o rei sagrado é parte integrante da ordem  mágico religiosa . Não apenas ele é o centro dos ritos, mas ele mesmo é um Deus, ou pelo menos uma autoridade sagrada cujos atos e as palavras desempenham um papel direto e crucial na manutenção da ordem das coisas, então nós podemos dizer que ele é indistintamente, nas sociedades tradicionais, cósmico e social.” NEMO, Philippe. Histoire des idée politique dans l’Antiquité ET au Moyen Age, p. 13. Tradução livre do original: “Les États du Proche-Orient ancien, d’abord, sont tous des monarchies sacrées. Or l’antropologue anglais Frazer a montré que dans des nombreuses sociétes anciennes, le roi sacré est partie intégrant de l`ordre mágico-religieux. Non seulement Il est au centre des rites, mais il est lui-même um dieu, ou du moins une puissance sacrée dont lês actes et lês paroles jouent um role direct et crucial dans le maintien de l’ordre des choses, dont nous avons dit qu’il était indistintement, dans le sociétes traditionelles, cosmique et social.”

[30] “na Roma Republicana, além de excluir escravos e mulheres, a participação nas assembléias populares era restrita aos cidadãos Romanos, uma desiganção que qualificava apenas Tribos que falavam Latim e nem sequer todas elas” GORDON, Scott. Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, p. 30, tradução livre.

[31]            Para a compreensão desta visão ver o livro do antropólogo DUMONT: DUMONT, Louis. Homos Hierarchicus. O sistema de castas e suas implicações. 2. ed. Tradução de Carlos Alberto da Fonseca. São Paulo: Edusp, 1997.

[32]            Estas sociedades antigas eram contrárias à mudança e possuíam uma visão mítico-religiosa do mundo como ordem global indistintamente cósmica e social. NEMO, Philippe. Histoire des idées politiques dans l´Antiquité ET au Moyen Age, p. 1-23.

[33] NEMO estrutura a compreensão da História do Pensamento Político da Antiguidade à Idade  Média com base nos Gregos, no pensamento político e jurídico romano e no Cristianismo: NEMO, Philippe. Histoire des idées politiques dans l´Antiquité et au Moyen Age, p. 1-23.

 

[34] “O mundo grego era basicamente aristocrático, um universo hierarquizado no qual os melhores por natureza deviam, em princípio, estar ‘acima’, enquanto se reservam ao menos bons os níveis inferiores. Não se esqueça de que a polis grega se baseava na escravidão,” FERRY, Luc. Aprendendo a viver. Filosofia para os novos tempos, p. 78-79

 

[35]            “Com a morte de Alexandre, em 323, surgiu em Atenas um movimento antimacedônico, que acabou sendo hostil a Aristóteles: foi acusado de impiedade e não quis – disse – que Atenas pecasse pela terceira vez contra a filosofia – referia-se à perseguição de Anaxágoras e à morte de Sócrates; por isso, mudou-se para Cálcis, na ilha Eubéia, onde a influência macedônica era forte, e ali morreu no ano de 322.” MARÍAS, Julián. História da Filosofia, p. 66.

[36]                                          Esta situação só se altera quando os servos se transformam em comerciantes e passam a ter maior importância e possibilidade de ascensão social, reivindicando para si maior liberdade e igualdade a partir do que eclodiu movimento (e revoluções) em favor dos direitos humanos, como se verá.

[37]            Neste contexto, Aristóteles defendia que os homens livres devem dominar os escravos, inclusive para o próprio bem destes, pois Aristóteles reconhece a existência de escravos por natureza, afirmando que “pertence também ao desígnio da natureza que comande quem pode, por sua inteligência, tudo prover e, pelo contrário, que obedeça quem não possa contribuir para a prosperidade comum a não ser pelo trabalho de seu corpo. Esta partilha é salutar para o senhor e para o escravo.” ARISTÓTELES. A política, p. 2.

 

[38] É interessante lembrar que os dois clássicos do pensamento da filosofia política grega surgiram no período de decadência da Grécia: a República de Platão, escrita por volta de 375 a.C. foi elaborada nos últimos anos da cidade grega e a Política de Aristóteles foi escrita depois da derrota da Grécia por Philippe da Macedônia em 338 a.C. NEMO, Philippe. Histoire des idées politiques dans l´Antiquité et au Moyen Age, p. 27.

  WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno, p. 23-24.

[40] WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno, p. 15-16.

 

[41]            “É importante observar que, no relato bíblico da Criação, o mundo não surge instantaneamente, completo e acabado, das mãos do Criador. As criaturas vão-se acrescentando, umas às outras, como etapas de um vasto programa, simbolicamente ordenado na duração de um ciclo lunar. O primeiro casal humano só entra em cena na derradeira etapa do processo genesíaco, quando todos os demais seres terrestres já haviam sido engendrados. Na tradição eloísta, o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus (Gn, 26-27). Já na tradição javista, diferentemente, ‘Deus modelou o homem com a argila do solo’ – adamah, em hebraico, nome coletivo que passa a designar o primeiro ser humano, Adão (Gn 2,7). A Bíblia apresenta, pois, o homem como situado entre o Céu e a Terra, como um ser  a um só tempo espiritual e terreno.” COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 5-6.

[42]             Para uma compreensão didática da importância do Cristianismo ver o livro de FERRY, que sintetiza de modo bastante claro a importância do Cristianismo para os Direitos Humanos: “(…) o logos (…) para os cristãos vai se identificar com uma pessoa singular, o Cristo. (…) o logos – se é a estrutura do mundo ou, ao contrário, uma pessoa excepcional, é simplesmente a passagem de uma doutrina da salvação anônima e cega à promessa de que vamos ser salvos não apenas por uma pessoa, o Cristo, mas também enquanto pessoa. Ora, essa ‘personificação’ da salvação (…) como uma resposta nova consegue suplantar outra mais antiga porque contém um ‘mais’, um poder de convicção maior, e também vantagens consideráveis em relação à precedente. E mais ainda: apoiando-se na definição da pessoa humana e num pensamento inédito do amor, o cristianismo vai deixar marcas incomparáveis na história das idéias. Não compreendê-las é também não se permitir qualquer entendimento do mundo intelectual e moral no qual vivemos ainda hoje. Para lhe dar um único exemplo, é perfeitamente claro que, sem essa valorização tipicamente cristã da pessoa humana, do indivíduo como tal, jamais a filosofia dos direitos humanos, à qual damos tanta importância ainda hoje, teria vindo à luz.” FERRY, Luc. Aprendendo a viver. Filosofia para os novos tempos, p. 78-79

[43] “Porque importa apenas o uso que fazemos das qualidades recebidas no início, não as qualidades em si. (…) existe uma prova indiscutível de que os talentos herdados naturalmente não são intrinsecamente virtuosos, que não têm nada de moral em si mesmos, e que todos, sem exceção, podem ser utilizados tanto para o bem como para o mal. A força, a beleza, a inteligência, a memória etc., em resumo, todos os dons naturais, herdados no nascimento, são, com certeza, qualidades, mas não no plano moral, pois todos podem ser postos a serviço do pior ou do melhor. Se você utiliza sua força, inteligência ou beleza para realizar o crime mais abjeto, você demonstra por esse fato mesmo que os talentos naturais não têm absolutamente nada de virtuosos em si! Porque apenas o uso que se faz deles pode ser chamado  de virtuoso (…). No plano moral, o cristianismo opera, portanto, uma verdadeira revolução na história do pensamento, uma revolução que ainda se fará sentir até na grande Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, cuja herança cristã, neste aspecto, é indubitável. Pois, talvez, pela primeira vez na história da humanidade, é a liberdade e não mais a natureza que se torna o fundamento da moral. Ao mesmo tempo, como eu dizia há pouco, a idéia de igual dignidade de todos os seres humanos faz sua primeira aparição: então, o cristianismo estará mais ou menos secretamente na origem da democracia moderna. Paradoxalmente, embora a Revolução Francesa seja por vezes fortemente hostil à igreja, ela não deixa de dever ao cristianismo uma parte essencial da mensagem igualitária que vai contrapor ao Antigo Regime. Aliás, constatamos ainda hoje o quanto as civilizações que não conheceram o cristianismo têm dificuldade em dar à luz regimes democráticos, porque a idéia de igualdade, em especial, não é evidente para elas.” FERRY, Luc. Aprendendo a viver. Filosofia para os novos tempos, p. 92-93.

[44] “First of all it was your will to make me understand how  you thwart the proud and keep your grace for the humble (…)”. SAINT AUGUSTINE. The Confessions, p. 60.

[45] Para AQUINO há 5 (cinco) provas, racionais, da existência de Deus (1-4 provas cosmológicas): 1) Deus é motor primeiro; 2) Deus é a causa eficiente de todas as coisas; 3) Deus é a causa necessária de todas as coisas; 4) Deus é o grau máximo de todas as coisas ; 5) Deus é o fim supremo de todas as coisas (prova teológica)

 


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