Eneas Romero de Vasconcelo

Direitos fundamentais absolutos?

In Dignidade da pessoa humana, Dignidade em Kant, Direitos Humanos Fundamentais, Filosofia do Direito, Sem categoria on 13 de janeiro de 2009 at 9:37 pm

Uma das idéias mais divulgadas sobre direitos fundamentais é de que não há direitos absolutos: todos os direitos são relativos e podem ser objeto de ponderação. A compreensão normativa e filosófica do princípio da dignidade da pessoa humana, contudo, rompe com esta relativização do ser humano que o modelo do Estado Democrático de Direito impõe que seja reconhecido como igualmente digno.

O princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento do Estado Democrático de Direito e o Brasil, pelo menos idealmente, de acordo com a previsão constitucional, é um Estado Democrático de Direito.
 
De fato, no Brasil a opção por uma leitura radicalmente democrática dos direitos fundamentais, amparada no paradigma do Estado Democrático de Direito, é uma opção normativa da própria Constituição de 1998 (art. 1º caput da CF/88), que, seguindo a tradição jurídica ocidental desenvolvida com especial ênfase na segunda metade do século XX, tem como princípio fundante a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I da CF/88).[1]
 
Depois dos horrores do holocausto, a Constituição de Bonn, ampliando a previsão da Constituição de Weimar, erigiu ao nível constitucional o princípio da dignidade da pessoa humana, no que foi seguida por diversos outros Estados originários de experiência autoritários, como o Brasil.
 
Inicialmente, a importância da dignidade da pessoa humana no Estado Democrático de Direito não foi devidamente enfatizada pela doutrina e pela jurisprudência devido a sua grande abstração, o que levou um constitucionalista como BARROSO a negar a sua valia jurídica.[2]
 
Aos poucos, doutrina e jurisprudência passaram a reconhecer a posição de destaque da dignidade da pessoa humana e o próprio BARROSO, em prefácio à dissertação de Mestrado que versava sobre o tema, reconheceu a sua importância:
        
“O princípio da dignidade da pessoa humana ainda vive, no Brasil e no mundo, um momento de elaboração doutrinária e de busca de maior densidade jurídica. Eu próprio, em texto escrito no início da década de 90, quando algumas decisões ameaçavam a efetividade e a força normativa da Constituição, manifestei ceticismo em relação à sua utilidade na concretização dos direitos fundamentais. Foi uma manifestação datada, que representava uma reação à repetição de erros passados. A Constituição de 1988, no entanto, impôs-se como um documento normativo, dando ao princípio, hoje, uma potencialidade que não se vislumbrava há dez anos atrás. Tornou-se imprescindível, todavia, estabelecer os contornos de uma objetividade possível, que permita ao princípio transitar de sua dimensão ética e abstrata para as motivações racionais e fundamentadas das decisões judiciais.”[3]
 
De fato, o significado da dignidade da pessoa humana é de difícil apreensão. Embora seja anterior à modernidade, somente em KANT o seu significado filosófico foi plenamente desenvolvido, conferindo-lhe consistência. Com base em KANT, é possível apreender o significado jurídico hodierno da dignidade da pessoa humana, como o fez LOPES:
 
“A experiência histórica e os parâmetros delineados por Kant em sua Fundamentação da Metafísica dos Costumes indicam o conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana, que pode ser sistematizado em quatro pontos básicos: 1) a universalidade do homem como sujeito de direito e a afirmação de direitos subjetivos; 2) a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental e absoluto; 3) a dignidade da pessoa humana como um princípio em constante reconstrução; e 4) a dignidade da pessoa humana como direito à afirmação de um projeto individual.”[4]
 
 
Por ser o único princípio constitucional absoluto, a dignidade da pessoa humana precede e constitui qualquer outro direito fundamental.
 
Na Constituição brasileira, há pelos menos três direitos fundamentais que não se sujeitam a nenhuma restrição por serem uma expressão da dignidade da pessoa humana: a vedação à tortura[5], ao tratamento cruel ou degradante[6]  e à escravidão.[7]    A dignidade da pessoa humana infirma, neste aspecto, as afirmações, comuns no direito, inclusive no Supremo Tribunal Federal, de que não existem direitos absolutos, nem direitos sem possibilidade de restrição.[8]
 
Nela, revela-se o reconhecimento mútuo e recíproco entre sujeitos iguais e livres. Sujeitos iguais em dignidade e em liberdade, inclusive para estabelecerem, simetricamente, direitos e limitações recíprocas à sua liberdade:
 
“‘Dignidade humana’, como eu gostaria de demonstrar, está conectada, em um sentido moral e legal estrito, com esta relação de simetria. Não é uma propriedade, como a inteligência ou os olhos azuis, que um pode ‘possuir’ por natureza; ao invés indica o tipo de ‘inviolabilidade’ que adquire significado apenas nas relações pessoais de respeito mútuo, na relação de igualdade entre as pessoas. Eu não estou usando ‘inviolabilidade’ (‘Unantastbarkeit) como sinônimo de ‘não se poder dispor de’ (‘Unverfügbarkeit) porque a resposta pós-metafísica à questão de como nos podemos lhe dar com a vida humana pré-personal não deve ser comprada ao preço de uma definição reducionista da humanidade e da moralidade.”[9]
 
No paradigma do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana revela a necessidade de construção de uma ordem jurídica assentada sobre a necessidade de proteção da pessoa humana.[10] Portanto, uma ponderação de valores (que equipare princípios constitucionais a valores e renegue o seu caráter deontológico) desafia riscos exagerados à dignidade da pessoa humana, que pode ser sacrificada para a proteção de bens juridicamente protegidos.”[11]
 
O próprio ALEYX reconhece que a ponderação entre direitos individuais e bens coletivos em detrimento dos direitos fundamentais acarreta grandes riscos, o que torna necessária a maior proteção prima facie dos direitos individuais.[12]
 
Em todos os casos, o princípio da dignidade da pessoa humana precisa ser preservado, pois “a dignidade da pessoa humana por ser essencialmente um valor absoluto não pode ser objeto de relativização ou ponderação. A dignidade da pessoa humana define um núcleo intocável de direitos e é a partir desse núcleo que os princípios e direitos fundamentais se definem e podem ser ponderados. Apreciar, valorar ou relativizar é tirar todo o sentido da dignidade da pessoa, colocando em risco a própria existência do princípio. A dignidade humana não pode ser reduzida, mas sim afirmada, devendo ser o marco inicial e referência central na ponderação e mensuração de todos os outros valores.”[13]
 
A aceitação de restrições sem referência, ainda que mediata a direitos fundamentais, quando ampara na proteção de bens juridicamente protegidos, associada a uma análise econômica, em que até o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser relativizada, como ocorre na teoria de ALEXY, põe em risco os direitos fundamentais e o sistema de direitos, já que o Tribunal Constitucional poderá considerar constitucional qualquer restrição desde que fundada em uma ponderação.[14]
 
O problema é que a dignidade não pode ser ponderada pois todo ser humano é igualmente digno e por isto nenhum ser humano pode ser tratado como um objeto e torturado, submetido à escravidão ou à tratamento degradante ou cruel.
 
Se o princípio da dignidade da pessoa humana não for compreendido como um pressuposto fundante dos outros direitos fundamentais o ser humano poderia ser reduzido com um objeto que serviria para outros fins, discurso que tornaria possível a aceitação da tortura (desde que outro direito fundamental mais relevante estivesse em jogo), as penas cruéis, o banimento e até a escravidão.
 
No Supremo Tribunal Federal Brasileiro, a partir da Constituição de 1988 as referências aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade tem tornado-se referências freqüentes nas suas decisões, sendo protegida pela Corte a dignidade de toda pessoa humana.
 
Uma leitura da Constituição comprometida com o Estado Democrático de Direito exige que seja reconhecido o verdadeiro papel da Dignidade da pessoa humana como princípio constitucional absoluta.
 
O caráter absoluto da dignidade decorre do reconhecimento do homem como destinatário absoluto do direito no Estado Constitucional Democrático: o reconhecimento da dignidade do homem é absoluto e ele não pode em nenhuma situação ser relativizado.
 
Sem dignidade da pessoa humana não há Estado Democrático de Direito e isto vale para toda pessoa: terrorista, bandido ou mocinho.
 
Ao ser relativizar (e ponderar) a dignidade quem corre o risco de ser relativizado é o próprio homem, mas no modelo do Estado Democrático de Direito, como é o Estado brasileiro a dignidade é norma constitucional é, como o próprio nome está a dizer, uma norma constitucional, que, por sua própria natureza, possui observância obrigatória, cogente.
 
Cumprir qualquer norma constitucional, tanto os princípios como as regras, como defende o autor que criou esta distinção, RONALD DWORKIN, não é uma questão de preferência. O aplicador do princípio ou da regra constitucional, como defende JÜRGEN HABERMAS, não tem a opção entre cumprir ou não cumprir a norma, ou de escolher qual norma seria mais conveniente cumprir, de acordo com sua preferência valorativa, ao contrário do que defende ROBERT ALEXY.
 
No Estado Democrãtico de Direito, nós podemos não gostar de alguém e reconhecer que determinado ato é abominável, mas, por pior que possa ser o juízo individual ou social sobre outra pessoa, ela deve ser reconhecida como igualmente digna. E se não reconhecermos que a dignidade da pessoa humana é um princípio absoluto, cedo ou tarde, vamos ter que lidar com a vergonha de ter reconhecido que uma pessoa é menos digna.

[1]              “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana;”

[2]     Para uma interessante crítica desta postura doutrinária ver: LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 193-194.

[3]              A observação de LUÍS ROBERTO BARROSO foi feita no prefácio à obra de BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, s/ p.

[4]              LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 212.

[5]     O art. 5º, II dispõe: “II – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”

[6] O art. 5º, XLVII dispõe: “XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;”

[7]     O art. 5º, XLVII dispõe: “XLVII – não haverá penas: c) de trabalhos forçados.”

[8]     “Por isso, em decorrência da dignidade da pessoa humana, o homem como sujeito define um núcleo de direitos intocáveis e, por isso, absolutos. Ser sujeito de direitos é, de tal forma, criar uma esfera intangível.
                Da mesma forma, todos os direitos que não estejam nesse núcleo indisponível são relativos. Basta ver que todos os outros direitos que não estejam em tal conjunto ligados à dignidade da pessoa humana serão definidos e relativizados por esse núcleo absoluto. Em outras palavras, todos os direitos são relativos, porque absolutas são as pessoas humanas como sujeitos de direito em sua dignidade.” LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 206.

[9]     No original “The community of moral being creating their own laws refers, in the language of rights and duties, to all matters in need of normativa regulation; but only the members os this community place one another under moral obligations and expect one another to conform to norms in their behavior. Animals benefit for ther own sake from the moral duties which we are held to respect in our dealings with sentient creatures. Nevertheless, they do not belong to the universe of members who address intersujectively accepted rules and orders to one another. ‘Human dignity’ as I would like to show, is in a strict moral and legal sense connected with this relationship symmetry. It is not a property like intelligence or blue eyes, that one might ‘possess’by nature; it rather indicates the kind of  ‘inviolability’ which comes to have a significance only in interpersonal relations of mutual respect, in the egalitarian dealings among persons. I am not using ‘inviolability’ (Unantasbakeit’) as synonym for ‘not to be disposed over’ (‘Unverfürbarkeit’), because a postmetaphysical response to the question of how we should deal with perpersonal human life must not be bought at the price of a reductionist definition of humanity and of morality.” HABERMAS, Jürgen. The future of human nature, p. 33.

[10]   QUEIROZ afirma que o Bundesverfassungsgeriht, estabelece uma escala de valores entre dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos e direitos fundamentais em geral. QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional, p. 234.

[11]   HABERMAS, Jürgen. Apêndice a Facticidade e validação. In: A inclusão do outro – estudos de teoria política, p. 356
[12]   ALEXY, Robert. Jürgen Habermas’s Theory of Legal Discourse. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.) Habermas on Law and democracy: critical exchanges, p. 230. No original: “The danger of an undue restriction of individual rights in favor of collective goods does, indeed, exist. However, it should not be banned by a generalized priority of the deontological over the teleological – which in law is ambiguous and cannot be strictly kept anyway – but rather by substationally justified definitive and prima facie priorities of individual rights over collective goods. Anythingelse could only be valid if there were better solutions to the problem of the collision of principles. According to Habermas, the concept of the application discourse, which is ruled by the idea of approprriateness, is supposed to be the key to such a better solution.”

[13]            LOPES, Othon de Azevedo. A dignidade da pessoa humana como princípio jurídico fundamental. In: SILVA, Alexandre Vitorino et. al. Estudos de Direitos Público: direitos fundamentais e estado democrático de direito, p. 207.
[14]   ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 108-109, grifei.

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