Eneas Romero de Vasconcelo

Para que serve a filosofia?

In Filosofia do Direito, Sem categoria on 3 de fevereiro de 2009 at 6:47 pm
A filosofia é uma disciplina surpreendente. Tão surpreendente que a primeira dificuldade que se apresenta para quem começa a estudar filosofia é identificar do que ela trata. Quando se estuda qualquer ciência, todo mundo supõe conhecer o seu objeto: o biólogo estuda o reino animal e vegetal, o médico o funcionamento do corpo e da mente humana e até a matemática parece ter um objeto facilmente identificável.Aristóteles, que era tão importante como cientista como o era enquanto filósofo, dizia que filosofia era espantar-se diante do simples. Filósofo é então aquele que fica surpreso diante do que é simples e tenta desencobrir os seus significados possíveis: “de onde viemos? para onde vamos? o que nó somos?”, o título do quadro de Paul Gauguin poderia servir, também, de inspiração para os primeiros filósofos, embora possa servir de lema para artistas e religiosos: “A religião, a arte e a filosofia dão ao hoomem uma convicção sobre o sentido da realidade como um todo; mas não sem diferenças essenciais. A religião é uma certeza recebida pelo homem, dada por Deus gratuitamente: revelada; o homem não alcança por si mesmos essa certeza, não a conquista nem é obra sua, muito pelo contrário. A arte significa também uma certa convicção que o homem tem e desde a qual interpreta a totalidade de sua vida mas essa crença, de origem certamente humana, não se justifica a si mesma, não pode dar razão de si, não tem evidência própria, e é, em suma, irresponsável. A filosofia, pelo contrário, é uma certeza radical universal que é ademais, autônoma, isto é, a filosofia se justifica a si mesma, mostra e prova constantemente sua verdade, nutre-se exclusivamente de evidências; o filósofo está sempre renovando as razões de sua certeza (Ortega).”[2]Podemos deixar estas perguntas de lado mas, cedo ou tarde, elas vão retornar até mesmo nas situações mais triviais[3]

: devo colar em uma prova se não tiver chance de ser descoberto? Devo Corromper o guarda de trânsito para escapar da multa por dirigir embriagado? O Estado pode torturar um terrorista? É justa a imposição da pena de morte? É correto o comportamento de um médico que procede a um aborto de uma mulher e de um feto saudáveis?
Das questões mais simples às mais complexas surgem questões filosóficas que podem ser deixadas de lado ou enfrentadas: negar a existência destas dúvidas, contudo, não as elimina. O grande paradoxo é que até mesmo o aluno mais prático e menos inclinado para abstrações será atormentado por perguntas que só a filosofia preocupa-se em responder, pois somente ela ocupa-se em fornecer conceitos, idéias, sistemas teóricos, que tornam possível a formulação de uma resposta consistente para as perguntas primeiras da vida.

É claro que podemos deixar a filosofia de lado, mas, nem por isso, a filosofia vai nos abandonar: um juiz que não se indaga sobre o significado da Justiça também comete injustiças, um advogado que defende qualquer causa em qualquer situação, sem se preocupar na moralidade dos meios empregados, terá a sua reputação moral abalada.

No final, gostando ou não, seremos incomodados pela filosofia, como reconheceu, com ironia, Aristóteles: “se se deve filosofar, deve-se filosofar, e se não se deve filosofar, deve-se igualmente filosofar; em qualquer caso, portanto, deve-se filosofar; se, de fato, a filosofia existe, somos obrigados de qualquer modo a filosofar, dado, justamente, que ela existe; se, ao invés, não existe, também nesse caso somos obrigados a pesquisar como a filosofia não existe; mas, pesquisando, filosofamos, porque a pesquisa é a causa da filosofia” (Aristóteles, Protrético, fragmento 2)

Kant, em um texto pequeno e célebre, intitulado “O que é o iluminismo”, defende que cada um se sirva da própria inteligência para encontrar as respostas corretas: “O iluminismo é a saída do homem de um estado de menoridade que deve ser imputado a ele próprio. Menoridade é a incapacidade de servir-se do próprio intelecto sem a guia de outro. Imputável a si próprios é esta menoridade se a causa dela não depende de um defeito da inteligência, mas da falta de decisão e da coragem de servir-se do próprio intelecto sem ser guiado por outro. Sapere aude!1 Tenha a coragem de servir-te da tua própria inteligência! – é, portanto, o lema do Iluminismo.” (http://rgirola.sites.uol.com.br/Kant.htm

, acesso em 28 de janeiro de 2009, às 20 h 40)
Em uma época em que as ciências, fragmentárias e parciais, pretendem apresentar respostas para quase todos os problemas humanos a procura pelas causas primeiras torna-se ainda mais urgente para permitir que a ciência seja um instrumento para a emancipação do homem e não para escravização de alguns homens por outros homens.

E para os alunos de filosofia resta pelo menos alertar para a grande ironia da filosofia constitui-se em um aparente paradoxo: mesmo que não façamos nada com a filosofia ela fará algo conosco.

 

 

[1] ZURBINI, X. Prólogo à primeira edição. In: MARIAS, Julián. História da Filosofia, p. XXIV.
[2] MARIAS, Julián. História da Filosofia, p. 4.
[3] Trivial vem de trivium, a formação básica do homem medieval.

Mas, afinal, do que trata a filosofia? E por que um estudante deve estudar filosofia se até o seu objeto é de difícil apreensão? Tudo que o estudante universitário quer é aprender a sua disciplina. De modo que os estudantes de disciplinas técnicas ou científicas querem apenas aprender o seu ofício: um estudante faz faculdade de medicina para ser médico, outro de contabilidade para ser contador. E o aluno do curso de direito quer apenas ser um operador do direito, um advogado, um Promotor, Juiz, Defensor ou Procurador.

Toda ciência tem um objeto e um método próprio. Os veterinários, por exemplo, podem pesquisar a cura de uma doença fazendo experiências em laboratório, seguindo o mesmo procedimento, para descobrir a cura para um mal que atinge algum tipo de animal. A filosofia, porém, não tem um objeto próprio claramente delimitado porque é ela quem vai tratar do significado da própria ciência e do que é o significado último de cada coisa: “O caráter problemático do objeto da filosofia não decorre apenas do fato de que efetivamente não se tenha reparado nele, mas do fato de que, diferentemente não se tenha reparado nele, mas do fato de que, diferentemente de qualquer outro objeto possível, entendendo aqui por objeto o termo real ou ideal sobre o qual versa não só uma ciência, mas qualquer outra atividade humana, ele é constitutivamente latente.”[1]


E esta procura de sentidos latentes que nutre o pensamento filosófico é tão importante que foi ela quem deu origem à própria ciência que, no início da história, não se dissociava da filosofia. Os gregos eram matemáticos, biólogos, físicos e filósofos ao mesmo tempo.

A filosofia surge, então, como uma tentativa de abandonar uma explicação puramente mitológica ou religiosa do mundo para buscar uma resposta no próprio homem através do exercício da razão: o homem passa a se surpreende diante do simples e acolhe este espanto enquanto morada e este acolhimento é quem constitui a filosofia, como defende Martin Heidegger.
Mas não são apenas os filósofos que se surpreendem diante do simples: todos nós, em algum momento, nos surpreendemos diante do simples. Qual o sentido da vida? O que é certo e o que é errado? Existe Justiça? O que é a Justiça?

O direito fundamental ao meio ambiente

In Sem categoria on 3 de fevereiro de 2009 at 6:44 pm

O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE

I AS GERAÇÕES DE DIREITOS E O DIREITO AO MEIO AMBIENTE

A atual posição e importância ocupada pelos direitos humanos fundamentais no Estado Democrático de Direito só pode ser compreendida adequadamente através da sua re-construção no processo histórico de progressiva ampliação dos direitos que foram permitindo que indivíduos inicialmente excluídos das promessas do constitucionalismo e da democracia passassem a reivindicar um tratamento igualitário e o respeito à sua liberdade de modo a permitir que também fossem incluídos entre os titulares, de fato e de direito, dos direitos humanos fundamentais. Na luta pela conquista dos direitos fundamentais, além dos direitos que asseguram a cada cidadão o direito de ser tratado com igual respeito e consideração, como os direitos liberais clássicos e os direitos sociais, surgiram também os direitos meta-individuais que não visam a garantir apenas o direito de cada cidadão individualmente considerado mas direitos que assegurem uma melhor existência para todos, como acontece com o direito ao meio ambiente. Tradicionalmente, os direitos humanos são tratados como direitos que surgiram em gerações sucessivas em que se identificavam três gerações na sua evolução histórica: 1) a primeira geração dos direitos políticos e; 2) a segunda geração dos direitos sociais e econômicos; 3) a terceira geração dos direitos de solidariedade, que garantem a paz, o meio ambiente equilibrado. NORBERTO BOBBIO foi o principal divulgador das três gerações de direitos no Brasil que encontrou larga aceitação, embora a divisão dos direitos humanos em etapas históricas sucessivas também seja prevista em outros países, como na Inglaterra, nos EUA, na Itália, mas o formulador da noção de gerações de direitos foi KAREL VASAK, em 1977 em palestra proferida no Instituto de Direitos Humanos de Strasbourg. As gerações de direitos humanos, formulada por VASAK e difundida no Brasil por BOBBIO, inspirou-se, como relatado por aquele a CANÇADO TRINDADE, nos ideais da Revolução Francesa no sentido de que cada lema da Grande Revolução (igualité, fraternité et liberté) era associado a uma geração de modo que a liberdade representaria os direitos de liberdade da primeira geração, a igualdade representaria os direitos sociais da segunda geração e a fraternidade os direitos de solidariedade da terceira geração. Com efeito, a doutrina, brasileira e internacional, refere-se as gerações dos direitos fundamentais, sendo identificadas as três primeiras as quais se seguiram outras ainda objeto de grande controvérsia. A primeira geração surgiu com as declarações de direitos e as revoluções (inglesa, americana e francesa) e abrange os direitos civis e os direitos políticos, pois foi neste momento em que se passou a reconhecer direito à participação política de todo cidadão e liberdades civis privadas em um novo mundo que se criava em oposição ao mundo de distinção hereditária e tradicional da ordem pré-moderna. Todo cidadão tem direito a votar e a praticar livremente os atos da vida civil, podendo comprar e vender, ser proprietário e herdeiro… Na segunda geração, a ênfase passa a ser nos direitos sociais e, portanto, na criação de uma rede de proteção social para garantir os direitos das pessoas pobres para que o Estado passe a fornecer condições mais dignas de vida, já que o sistema político e econômico, que lhes garantia igualdade (formal) perante a lei, falhava em garantir adequadas condições de vida. Na terceira geração, surge uma preocupação com direitos que se situam além da preocupação com cada indivíduo atomicamente considerado e passa a existir uma preocupação maior com a solidariedade: preocupações com o meio-ambiente equilibrado e a proteção do consumidor e do hipossuficiente passam a ser enfatizadas. Cada geração pressupõe, ao largo de uma superação, uma ampliação dos direitos fundamentais anteriores. O direito ao voto das mulheres, bem como o de serem representantes políticas, só aparece em concomitância com os direitos de segunda e terceira geração, embora os direitos políticos seja considerados direitos de terceira geração. Daí porque se passou a preferir a utilização de dimensões de direitos a gerações de direitos, pois tudo que acontece é uma ampliação e re-definição dos direitos humanos, sem a superação e esquecimento dos direitos de gerações anteriores. Os direitos conhecidos como direitos de terceira geração, embora, em sua maior parte, sejam mais recentes historicamente, refletem a necessidade de proteção de bens jurídicos e de direitos considerados fundamentais para todos, como ocorre com o direito fundamental ao meio ambiente. A percepção tardia da necessidade de proteger o meio ambiente decorreu de uma compreensão equivocada de desenvolvimento em que a exploração dos recursos ambientais era vista como inerente ao progresso. Daí, adveio a destruição do meio ambiente (natural, cultural e artificial) cuja gravidade somente foi percebida quando as suas nefastas conseqüências passaram a ser sentidas pelo homem com o advento de graves desastres naturais, da destruição do patrimônio histórico cultural de um povo e pela desagregação e desorganização das cidades. O cenário perverso que emergiu da ausência de preocupação com a proteção do meio ambiente demonstrou a urgência na sua preservação para que pudesse ser garantia uma existência digna e sadia para cada ser humano, o que qualifica este direito como fundamental ao homem, que foi alçado a esta categoria pelas Constituições e pelas Cortes Constitucionais e Internacionais no século XX. II O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A Constituição brasileira protege com especial ênfase o direito fundamental ao meio ambiente, assegurando a sua proteção entre os direitos e garantias individuais ao prever a sua tutela por qualquer pessoa através de ação popular enquanto garantia fundamental prevista no rol do art. 5º da Constituição, in verbis: “LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;” (grifei) A adequada compreensão da função social da propriedade também exige que o direito de propriedade somente possa ser exercido respeitando-se a sua função social, pressuposto daquele direito, conforme inscrito, também, no art. 5º: “XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;” Com efeito, o meio ambiente possuí proteção constitucional ao ser reconhecida como um direito fundamental que condiciona a propriedade privada ao atendimento de sua função social o que exige que toda propriedade, pública ou privada, respeite o meio ambiente. Tanto é assim que o direito ao meio ambiente é previsto, juntamente com a função social da propriedade privada entre os princípios reguladores da ordem econômica pela Constituição: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II – propriedade privada; III – função social da propriedade; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)” A constituição dedica, então, todo um capítulo à proteção do meio ambiente, nos termos do art. 225: CAPÍTULO VI DO MEIO AMBIENTE Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (Regulamento) II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (Regulamento) (Regulamento) III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; (Regulamento) IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; (Regulamento) V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; (Regulamento) VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. (Regulamento) § 2º – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. § 5º – São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º – As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. A proteção do direito fundamental ao meio ambiente não encontra qualquer limitação na Constituição de modo que abrange o meio ambiente em sentido amplo que inclui o meio ambiente natural, cultural e artificial. O patrimônio histórico cultural, integrante do meio ambiente, portanto, encontra especial proteção na Constituição Federal, que lhe dedica o art. 216, in verbis: Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. § 1º – O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. § 2º – Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. § 3º – A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais. § 4º – Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei. § 5º – Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. § 6 º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I – despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) II – serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III – qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Na doutrina, o constitucionalista e ambientalista, José Afonso da Silva , reconhece três tipos de meio ambiente, o meio ambiente natural, o meio ambiente artificial e o meio ambiente cultural, in verbis: “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”, acrescentando que “a integração busca assumir uma concepção unitária do ambiente, compreensiva dos recursos naturais e culturais”, mostra a existência de três aspectos do meio ambiente: o meio ambiente artificial (espaço urbano construído – conjunto de edificações e equipamentos públicos: ruas, praças, áreas verdes, etc); o meio ambiente cultural integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que, embora artificial, em regra, como obra do homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou; o meio ambiente natural, ou físico (solo, água, ar, flora e fauna)”. Os direitos fundamentais não podem mais ser considerados em seu aspecto atomizado e devem ser vistos sempre como direitos integrais ou holísticos, o que exige a proteção do meio ambiente natural, cultural e artificial.

O princípio constitucional da prioridade absoluta da Criança e do Adolescente

In Estudo de casos, STF on 14 de janeiro de 2009 at 1:17 pm

 

Uma das grandes novidades da Constituição Federal de 1988 foi a introdução do principio da prioridade absoluta dos direitos das Crianças e dos Adolescentes previstos pelo art. 227 da Constituição:

 

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (sublinhei).

Na Constituição Cidadã, como a denominou Ulisses Guimarães, nenhum outro grupo social recebeu proteção tão abrangente, visto que além de impor dever de proteção pela família, pela sociedade e pelo Estado aos direitos fundamentais da criança e adolescente (vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar e comunitária, a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão) que serão protegidos com prioridade absoluta, nos termos do dispositivo constitucional.

 

O próprio rol de direitos fundamentais previstos pelo caput do art. 227 já denunciam uma ênfase maior na defesa das crianças e dos adolescentes na medida em os direitos previstos neste dispositivo já estavam previstos em outras partes da Constituição.

 

De modo que ainda que não houvesse norma prevendo o direito à vida e à liberdade da criança e do adolescente haveria a proteção em razão do rol de direitos e garantias individuais do art. 5º.

 

Destacando mais uma vez a proteção especial que gozam as pessoas menores de 18 anos o art. 227 faz questão de enfatizar que crianças e adolescentes tem direito à educação e à profissionalização, à dignidade e ao respeito, ao lazer e á cultura, à saúde e à alimentação.

 

Além de destacar a importância dos direitos fundamentais da Criança e do Adolescente em espécie, enquanto grupo que goza de especial proteção, a Constituição previu que os direitos fundamentais da criança e do adolescente terão prioridade absoluta.

 

Nenhum outro grupo, ou pessoa, recebeu uma proteção tão enfática e somente no âmbito da legislação infra-constitucional é que os idosos foram beneficiados com a previsão de prioridade absoluta[1] e de proteção integral, embora com previsão em lei ordinária o que torna esta proteção normativa menos abrangente por não dispor de nível constitucional.

 

A amplitude da proteção constitucional do direito da criança e do adolescente, notadamente com a instituição da norma que prevê a sua prioridade absoluta, trás em seu bojo vários desafios à teoria e à prática constitucional brasileira.

 

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que criou um sistema nacional de garantia de direitos da Criança e do Adolescente acompanhada de uma política nacional, os desafios trazidos pela doutrina da proteção integral e pelo princípio da prioridade absoluta se ampliaram, especialmente com a previsão do seu art. 4º que pretendia conformar este princípio constitucional, in verbis:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

A primazia no recebimento de proteção e socorro em quaisquer circunstâncias e de precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública já era uma prática consuetudinária amplamente empregada pelo menos em relação as crianças de colo e sua ampliação pode ser reconhecida sem grande perplexidade.

A preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude, contudo, levante questões jurídicas de grande complexidade que desafiam o significado da separação de poderes no Estado Democrático de Direito.

 

É que, com o advento do princípio da prioridade absoluta e da proteção integral, e a previsão de preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas com destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude o que era uma decisão política de acordo com as prioridades de cada governante tornou-se uma norma jurídica de observação cogente pelos agentes do Estado.

 

Deste modo, o princípio da prioridade absoluta estabelece que os direitos das Crianças e dos Adolescentes devem ser protegidos em primeiro lugar em relação a qualquer outro grupo social, inclusive com a possibilidade de tutelar judicial de seus direitos fundamentais.

 

A própria referência constitucional é tão enfática a ponto de ser quase reduntante: prioridade + absoluta. Não bastou que o direito da Criança e do Adolescente fosse prioritário a Assembléia Constituinte entendeu que deveria conferir prioridade absoluta.

 

O Judiciário, atento ao disposto no art. 227, conformado pelo art. 4º do ECA, tem reconhecido esta prioridade determinando intervenção judicial sempre que instado em ações individuais e coletivas quando havia omissão do ente federativo responsável, conforme decisões dos mais variados Tribunais de Justiça do país.

 

A prioridade da Infância e da Juventude vem encontrando ressonância, também, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que vem aplicando este princípio, inclusive com a condenação dos entes federativos em obrigação de fazer, inclusive rechaçando, nesta situação, a tese de que haveria quebra da harmonia entre os poderes, in verbis:

“EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –

ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.

1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza

que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.

2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de

política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos

Direitos da Criança e do Adolescente.

3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de

atender a propostas políticas certas e determinadas.

4. Recurso especial provido.” (STJ, 2ª Turma, RECURSO ESPECIAL Nº 493.811 – SP, 2002/0169619-5, relatora Ministra Eliana Calmom)

DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7ºE 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICOS. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL. ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.

12. O direito do menor à absoluta Prioridade na garantia de sua saúde, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através de sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, ~e o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana.” (STJ, RESP 577836/SC – Rel. Min. Luiz Fux – j. 21/10/04).

O Supremo Tribunal Federal, decidindo uma suspensão de segurança, também reconheceu que a prioridade absoluta do direito da criança e do adolescente abrange a possibilidade de intervenção judicial e condenação do ente federativo quando houver omissão do dever de proteção prioritários dos Direitos da Criança e do Adolescente, conforme reconheceu o Presidente do Supremo Tribunal Federal, na decisão do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, in verbis:

“Não há dúvida quanto à possibilidade jurídica de

determinação judicial para o Poder Executivo concretizar

políticas públicas constitucionalmente definidas, como no

presente caso, em que o comando constitucional exige, com

absoluta prioridade, a proteção dos direitos das crianças e

dos adolescentes, claramente definida no Estatuto da

Criança e do Adolescente. Assim também já decidiu o

Superior Tribunal de Justiça (STJ-Resp 630.765/SP, 1ª

Turma, relator Luiz Fux, DJ 12.09.2005).

No presente caso, vislumbra-se possível proteção

insuficiente dos direitos da criança e do adolescente pelo

Estado, que deve ser coibida, conforme já destacado. O

Poder Judiciário não está a criar políticas públicas, nem

usurpa a iniciativa do Poder Executivo.

(…)

 

Não há violação ao princípio da separação dos

Poderes quando o Poder Judiciário determina ao Poder

Executivo estadual o cumprimento do dever constitucional

específico de proteção adequada dos adolescentes

infratores, em unidade especializada, pois a determinação é

da própria Constituição, em razão da condição peculiar de

pessoa em desenvolvimento (art. 227, §1º, V, CF/88).

A proibição da proteção insuficiente exige do

Estado a proibição de inércia e omissão na proteção aos

adolescentes infratores, com primazia, com preferencial

formulação e execução de políticas públicas de valores que

a própria Constituição define como de absoluta prioridade.

Essa política prioritária e constitucionalmente

definida deve ser levada em conta pelas previsões

orçamentárias, como forma de aproximar a atuação

administrativa e legislativa (Annäherungstheorie) às

determinações constitucionais que concretizam o direito

fundamental de proteção da criança e do adolescente.” (Supremo Tribunal Federal, Ministro Presidente, Gilmar Ferreira Mendes, SUSPENSÃO DE LIMINAR 235-0 TOCANTINS)

 

No caso da intervenção judicial nas políticas públicas na área da Infância e da Juventude o Judiciário, inclusive o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, vem reconhecendo que não se trata de quebra da harmonia ou da separação dos poderes.

 

A auto-compreensão do Judiciário sobre este tema e os desafios que lança à teoria constitucional merecem uma reflexão acadêmica mais aprofundada, o que farei em outro texto.


[1] O Estatuto do Idoso dispõe: “Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.”

 

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